L'association transparente : définition et fonctionnement

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Sommaire

En France en 2019, on a estimé qu’il existait plus de 1,45 millions d’associations en activité (d’après une statistique de OHME - Recherches et solidarité). Une association est régie par la loi du 1er juillet 1901 - à l’exception des associations d’Alsace-Moselle -, offrant la possibilité à deux personnes au moins de mettre en commun leurs connaissances ou leur savoir-faire dans un but autre que celui de partager des bénéfices

Les associations peuvent être utilisées par l’État ainsi que par les collectivités pour les aider à remplir des missions diverses de service public pouvant être liées à la culture, à l’environnement ou encore au sport.

Toutefois, des abus peuvent exister notamment lorsque l’association va se « confondre » avec la collectivité locale qui la contrôle. On parle alors d’association transparente puisqu’il ne s’agit en réalité que d’un simple démembrement de l’administration qui confie à l’association des missions qui lui incombent normalement.

Qu’est-ce que l’association transparente ? Comment est-elle caractérisée ? Quelles sont les conséquences pour une association qualifiée de transparente ? Pourquoi est-il nécessaire de se faire accompagner par un avocat ?

Me Sarah Benhammou, avocate intervenant en droit des associations, intervient régulièrement aux côtés d’associations et les accompagne dans leurs démarches juridiques. Me Benhammou décrypte le sujet pour vous. 


I/ Associations et pouvoirs publics

Les associations sont régies en France par la loi de 1901 et se définissent comme étant le «regroupement de deux ou plusieurs personnes qui mettent en commun leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que celui de partager des bénéfices. »

La loi du 1er juillet 1901 permet aux personnes morales de droit public, donc des collectivités territoriales et publiques, d’adhérer à des associations ou même d’en créer sous certaines conditions. Lorsqu’elles font usage de cette possibilité, l’objectif est d’utiliser l’association, par différentes actions, pour renforcer le lien social avec les territoires et également relayer l’action des pouvoirs publics. 

Elles vont ainsi mettre en œuvre des missions de service public qu’elles soient de nature sociale, sportive, culturelle ou encore environnementale. C’est le cas par exemple, si vous voulez sensibiliser les jeunes enfants au tri des déchets ou alors favoriser l’accès à des activités culturelles pour des jeunes en difficulté. 

Les associations vont parfois même aller jusqu’à se substituer aux collectivités territoriales. Dans ce cas bien précis, on parle d’association parapubliques. Il est en effet tout à fait possible pour une collectivité publique de créer une association dans le but de lui confier des tâches précises et spécifiques que l’association sera directement en charge d’administrer. La collectivité va ainsi pouvoir contrôler l’organisation de l’association et va également être en charge du bon fonctionnement de celle-ci notamment via la fourniture des moyens nécessaires à la réalisation de sa mission. Par exemple, il n’est pas anodin pour les communes de créer des associations dites para municipales qui vont être directement chargées de devoir gérer des aspects de la politique municipale.

Mais alors quelles sont les différentes étapes à respecter afin de créer une association ? En effet, il existe un certain nombre de conditions spécifiques devant absolument être remplies pour que votre projet associatif voit le jour. Les règles applicables à la création d’une association sont celles inscrites au sein de la loi du 1er juillet 1901 et il sera notamment nécessaire :

  • de déterminer le lieu du siège social ainsi que l’objet de l’association ;
  • de lui trouver une dénomination sociale afin d’être facilement identifiable et ainsi éviter toute confusion avec une autre organisation ;
  • de rédiger les statuts de l’association, berceau des règles applicables à la vie de l’association devant contenir un certain nombre d’information indispensables ;
  • de désigner les responsables de l’organisme associatif ;
  • de déclarer votre association.

Un avocat spécialisé pourra vous aider dans le processus de création de votre association et effectuer à vos côtés l’ensemble des démarches nécessaires.

2/ L’association transparente : qu’est-ce que c’est ? 

Toutefois, une limite existe dans les liens que peuvent nouer une association et une collectivité publique, puisque l’association doit, en toutes circonstances, pouvoir conserver son autonomie vis-à-vis de la collectivité publique.

L’association qui perd toute autonomie de décisions vis-à-vis de la collectivité publique, risque alors d’être qualifiée “d’association transparente”. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, une association transparente ne signifie pas qu’elle partage publiquement un grand nombre d’informations sur sa gestion, son développement. On parle d’association transparente lorsqu’il n’est plus possible de la distinguer de la collectivité qui l’a créée.

L’association n’est en réalité qu’un démembrement fictif de la collectivité et non plus une entité à part entière. La collectivité confie simplement à l’association des missions qui lui incombent en temps normal. 

Ainsi, c’est en réalité l’administration publique qui agit et qui en profite pour bénéficier, d’une part des avantages liés au modèle associatif et d’autre part, pour éviter les contrôles et règles contraignantes de la fonction publique ou de la comptabilité publique. Pour exemple, dans une association, la gestion du personnel est soumise aux règles classiques du droit du travail alors que dans les collectivités publiques, les règles de la fonction publique s’appliquent, plus contraignantes. 

Dans ce cas-là, les juges pourront, au regard de certains critères, requalifier l’association, ce qui peut avoir des conséquences très lourdes.

 

3/ La caractérisation de l’association transparente

Concrètement, comment savoir si une association est transparente ?  

Sachez qu’il n’existe pas de définition légale pour qualifier une association transparente.  C’est la jurisprudence qui, au fil du temps, est venue préciser ce qu’il fallait entendre par « association transparente » et a défini un ensemble de faisceaux d’indices permettant au juge d’identifier les associations transparentes. En d’autres termes, il s’agit d’une pure création jurisprudentielle.

Deux arrêts du Conseil d’État ont fixé des critères sous forme de faisceau d’indices permettant au juge de qualifier une association dite “transparente”.  

C’est le cas lorsque : 

  • l’objet de l’association est lié à la réalisation d’une mission de service public ;
  • une personne publique est à l’origine de la création de l’association ;
  • l’association est financée essentiellement par des subventions publiques ;
  • les organes de gestion et de direction de l’association sont influencés par les représentants de la collectivité publique.

Mais les juges ont reformulé ce faisceau d’indices lors d’une décision du Conseil d’État en 2007 et ont jugé que « lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique, qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme « transparente »(Conseil d’État, 21 mars 2007, n° 281796 Commune de Boulogne-Billancourt).

Il faut donc désormais s’intéresser aux critères suivants pour qualifier la transparence d’une association :

  • la personne publique doit être à l’origine de la création de l’association ;
  • la gestion et de l’association, dans son fonctionnement et dans son organisation est contrôlée par la personne publique ;
  • les ressources de l’association sont fournies par la personne publique. 

Notez que cette technique du faisceau d’indices conduit le juge à considérer que l’existence d’un seul des critères précités n’est pas suffisant pour qualifier l’association comme étant transparente.

Différentes questions doivent être soulevées afin de déterminer si l’association est transparente :

  • Est-ce que le pouvoir de gestion est entre les mains de l’association ou de la collectivité ? L’Association dispose-t-elle d’une autonomie suffisante ? 

L’autonomie d’une association doit être appréciée en procédant à l’évaluation des décisions qu’elle prend. Dès lors, lorsqu’une collectivité publique occupe une place dominante au sein des organes de direction de l’association (bureau, conseil d’administration), il est considéré que l’association ne possède pas d’autonomie suffisante dès lors que son organisation et son fonctionnement sont sous le contrôle de la collectivité . Il est possible ici de regarder les statuts de l’association ou alors de s’intéresser à la gouvernance effective afin de déterminer si l’association possède (ou non) une autonomie de décision. L’absence de convention entre l’association et la collectivité est un indice d’autonomie.

  • D’où proviennent les moyens financiers de l’association ?

Si la majorité des ressources de l’association proviennent de la collectivité, c’est un signe de transparence. Il a notamment été retenu un cas de transparence dans l’hypothèse où l’association perçoit 80% de financement public. A contrario, dès lors que le montant des subventions tombe à 40%, la transparence n’a pas été retenue. Mais ces évaluations sont faites au cas par cas et la seule étude des moyens financiers de l’association ne permet pas de la qualifier, ou non, d’association transparente.  Il n’est en effet pas possible de retenir un seuil au-delà duquel le niveau de financement induirait forcément l’existence d’une association transparente. 

  • Est-ce que le domaine d’activité de l’association ne peut être distingué des missions appartenant normalement à la collectivité ?

Dans l’hypothèse où elles ne peuvent être distinguées, il s’agira d’un nouvel indice de transparence pour les juges.

4/ Les conséquences de la requalification

Dès lors que les juges constatent la transparence, cela va avoir des conséquences juridiques et financières importantes aussi bien pour l’association que pour la collectivité territoriale. L’association ne sera pas considérée comme ayant une personnalité morale propre mais comme une simple émanation de la collectivité. L’association jugée transparente sera ainsi soumise aux règles du droit public.

Quelles sont les conséquences d’une telle requalification ?

La requalification des contrats

Les contrats passés par une association transparente seront requalifiés en contrats administratifs soumis aux règles strictes du droit public. Les salariés de l’association transparente peuvent donc voir leurs contrats de travail requalifiés, ce qui est créateur d’insécurité pour l’employé.

L’engagement de la responsabilité de la collectivité

L’administration qui agit par le biais de l’association peut voir sa responsabilité engagée même si la faute a été commise en pratique par l’association. La transparence empêche en effet que le dommage causé par l’association lui soit imputable.

La dissolution de l’Association 

Lorsqu’une Association a été reconnue comme transparente, il est possible soit de mettre fin et dissoudre l’association et en même temps à son objet associatif (c’est-à-dire le but de l’association, sa mission). Ou il est possible de mettre fin à l’association et de laisser l’administration reprendre l’activité associative, en maintenant les contrats de travail des salariés. 

La prise en charge des dettes par la collectivité

La requalification de l’association en association transparente entraîne sa dissolution. Dans l’hypothèse où des dettes découlant de la mission de service public après la dissolution subsistent, la collectivité peut être amenée à devoir les prendre en charge.

Pour aller plus loin : association transparente et gestion de fait 

Il existe une autre façon de confondre l’association et la collectivité : il s’agit de la gestion de fait, pouvant constituer un autre critère de détermination d’une association transparente. 

Une gestion de fait est caractérisée dès lors qu’un élu local ou bien un membre de l’association manie des fonds publics alors qu’il n’y est pas expressément autorisé grâce à un titre légal.

Pour caractériser la gestion de fait, deux conditions doivent être réunies :

  • le recouvrement de recettes publiques ou qui ont été générées par le fonctionnement ou l’exploitation d’un équipement public, 
  • le manque d’habilitation à pouvoir recouvrir les recettes. C’est le cas lorsque la personne n’a pas la qualité de comptable public ou alors n’est pas mandatée par le comptable pour réaliser l’opération.

Ainsi, il y aura gestion de fait par exemple dès lors qu’une subvention « fictive » sera versée à l’association. Dans cette hypothèse, l’association ne reçoit pas la subvention et ne peut donc en profiter librement puisque les fonds restent en réalité à la disposition de la collectivité.

Il convient d’être très vigilant sur ce point puisque la reconnaissance de la gestion de fait entraîne des conséquences pour le « comptable de fait » des deniers publics, par exemple le maire. S’il va devoir reverser les sommes, il peut également se voir imposer une amende et être déclaré inéligible. 

En outre, le maire ou alors le président du conseil départemental ou régional peut être jugé coupable d’abus de confiance et de détournement de fonds publics s’il est prouvé qu’il a utilisé l’association afin de procéder à des dépenses qui s‘avèrent en réalité étrangères au fonctionnement de la collectivité.

5/ Pourquoi se faire accompagner par un avocat ?

La découverte par les juges d’une association transparente peut avoir de graves conséquences qui ne doivent pas être minimisées. Outre la dissolution de l’association, cela peut entraîner des pertes d’emploi par les salariés de l’association (si l’objet associatif n’est pas repris par une collectivité) ou engager, si des fautes ont été commises, la responsabilité des dirigeants et des membres des collectivités. 

Pensez donc à vous faire accompagner par un avocat spécialisé lorsque vous souhaitez créer une association ou nouer des partenariats avec une collectivité publique. Ce professionnel sera le plus à même de vous conseiller et de répondre à vos interrogations sur la possible transparence d’une association.

En cas de contentieux, l’avocat pourra également défendre vos intérêts devant les tribunaux afin d’éviter la requalification en association transparente.

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Me Sarah Benhammou

Écrit par

Me Sarah Benhammou

Me Sarah Benhammou, avocate au Barreau de Paris, intervient aux côtés des jeunes entreprises, start-up, PME et associations dans toutes leurs démarches juridiques en droit des contrats et droit des sociétés. En tant que DPO, elle assiste également les entreprises dans leur mise en conformité avec la Loi Informatique et Liberté et le R.G.P.D. 

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