Vente ou cession de fonds de commerce : mode d’emploi

La vente d'une entreprise et notamment d’un commerce, se matérialise en règle générale par la vente (ou la cession) du fonds de commerce. Or, la vente d’un fonds de commerce est une opération juridique pouvant s’avérer complexe. En effet, elle implique un grand nombre d'interlocuteurs : cédant, cessionnaire, avocat, notaire, agent immobilier, banque…

En outre, la vente d’un fonds de commerce implique de nombreuses formalités et étapes comme l’estimation du prix du fonds, sa valorisation, la négociation et la rédaction de l’acte de cession ou encore les nombreuses conséquences à anticiper : sur le sort des contrats en cours, l’impact sur les salariés, etc.

Me Baptiste Robelin, avocat spécialisé dans les baux commerciaux, vous guide pas à pas dans la vente de votre fonds de commerce.

✍️ En résumé

La procédure de cession d’un fonds de commerce est complexe. Ceci est d’autant plus vrai qu’il s’agit d’une procédure longue et souvent stressante pour les parties. Dans certains cas, le vendeur tire un trait sur l’expérience d’une vie. L’acquéreur, comme toute personne qui se lance dans un projet entrepreneurial, est également sous pression.
S’ajoute à cela la grande diversité d’acteurs : vendeur, acheteur, avocat, notaire, banquier, agent immobilier, courtier…
La présence d’un avocat pour vous accompagner dans toutes les étapes de la vente du fonds de commerce, dès les premières négociations jusqu’à la conclusion de l’acte de vente. C’est pourquoi, pour éviter tout désagrément, il est conseillé d’être accompagné par un avocat spécialisé. Il saura vous accompagner et vous guider vers les bons interlocuteurs tout au long de la procédure de vente de votre fonds de commerce.

SOMMAIRE :

1/ Fonds de commerce : définition

Un fonds de commerce est composé d’éléments permettant au commerçant d’exercer son activité industrielle ou commerciale. Le fonds de commerce se compose par d’éléments essentiels :

« corporels » ou “matériels”, comme le mobilier, les outils, les marchandises, le stock, le matériel, etc.
« incorporels » ou “immatériels”, comme le droit au bail, l’enseigne, le nom de domaine, la marque (et tout autre droit de propriété intellectuelle).

2/ Vérifier la capacité, le pouvoir et le consentement des parties

Une des premières choses à faire avant de vendre un fonds de commerce est de vérifier qui vend (propriétaire du fonds) et qui achète (locataire gérant) et si ces personnes peuvent juridiquement intervenir. Cette vérification nécessite l’intervention d’un avocat pour éviter toute mauvaise surprise par la suite.

Ainsi, dans le cas d’une personne physique protégée (par exemple, sous tutelle ou sous curatelle), il conviendra d’obtenir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

De même, en cas de vente entre époux mariés sous le régime de la communauté, chacun des époux ne peut, l’un sans l’autre, céder le fonds de commerce affecté à la communauté.

Par ailleurs, l’exploitation d’un fonds de commerce rend l’acquéreur commerçant. Cela suppose donc que ce dernier ait la capacité d’exercer une profession commerciale ou ne fasse pas l’objet d’une quelconque interdiction.

Enfin, comme cela s’observe dans tout contrat, les parties doivent avoir consenti à la chose (le fonds) et au prix, ce consentement devant être exempt de tout vice (dol, erreur ou violence).

3/ La valorisation du fonds de commerce

L’une des principales questions demeure le prix du fonds. Comment évaluer le prix de vente d’un fonds de commerce ?

Plusieurs méthodes existent afin d’estimer un prix de vente :

	Description
La méthode dite “de la correction par actif net”	Elle vise à évaluer les actifs de l'entreprise (ce qu'elle possède) et à en soustraire la valeur de ses dettes pour obtenir l'actif net, appelé encore situation nette.
La méthode dite “comparative”	Elle vise à mettre en perspective votre entreprise avec d'autres, présentant un profil le plus proche possible, et dont la valeur de transaction est connue.
La méthode dite “de rentabilité"	Elle vise à estimer la capacité future de l'entreprise à dégager des bénéfices, puis à en déduire sa valeur, en tenant compte du risque de non réalisation de ces bénéfices. La méthode portant sur la rentabilité du fonds, c’est -à-dire fondée sur la capacité de remboursement de l’entreprise est la méthode la plus souvent retenue par les banques.
La méthode dite “des barèmes”	Il s’agit de la méthode retenue par l'Administration fiscale. Elle consiste, notamment pour les cessions de fonds de commerce, à appliquer au chiffre d’affaires un coefficient multiplicateur variant en fonction du secteur d’activité. Ces coefficients sont publiés au sein d’un barème.

✏️ À noter
Ces méthodes de valorisation financière ne visent pas à obtenir un prix fixe. Il s’agit d’une base, d’une estimation qui sera amenée à varier en fonction des éléments composant le fonds (le prix pourra être amené à être ventilé), en fonction des modalités de paiement (prix comptant ou échelonné) ou encore des divers éléments négociés au cours de la promesse et de l’acte de vente.

4/ La négociation et la rédaction de l’acte de vente

Après avoir trouvé un repreneur et échanger sur l’objet de la vente et son prix, les parties vont devoir poursuivre et formaliser leurs négociations au travers d’un compromis de vente (ou promesse) puis sceller l’accord dans un acte de vente.

Un compromis de vente (ou une promesse de vente)

A l’instar d’un acte de vente immobilier, il est de coutume, en raison de certains événements déterminants non réalisés (bien souvent l’octroi d’un prêt bancaire) au jour où les parties se sont mises d’accord sur le principe, de faire précéder l’acte de cession d’une promesse de cession.

On parle de promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente), lorsque les deux parties s’engagent, l’une – le cédant – à céder le bien, l’autre – le cessionnaire – à l’acquérir.

Pour valoir vente, cette promesse devra contenir les énonciations requises pour la vente proprement dite. Les deux parties devront donc s’être entendues notamment sur l’objet (le fonds et ce qu’il contient) ainsi que sur le prix.

C’est également à cette occasion que les parties pourront négocier un certain nombre de clauses : clause de non-établissement, clause de garantie de chiffre d’affaires, conditions suspensives ou résolutoires, etc.

C’est également à l’occasion des négociations autour de la promesse de vente que les parties s’assureront que leurs obligations ont été respectées comme l’obligation pour le vendeur d’informer ses salariés s’ils existent et le respect du droit de préemption de la commune lorsque le fonds de commerce cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité.

Certaines promesses de vente contiennent une clause de dédit, prévoyant le versement d’une indemnité de 10% du prix de vente par la partie défaillante à l’autre partie.

L’acte de vente et sa rédaction

Depuis le 21 juillet 2019, il n’y a plus de mentions dont la présence est expressément requise dans un acte de vente d’un fonds de commerce.

Toutefois et comme tout contrat, une attention particulière devra être portée aux clauses essentielles comme le prix de la vente, les modalités de paiement, le sort des contrats en cours (contrats de travail, contrats fournisseur, etc.).

5/ Informer les salariés

Le vendeur d’un fonds de commerce devra prévoir d’informer de son projet de vente, ses collaborateurs, ses fournisseurs, ses clients.

L’information des salariés est d’autant plus importante qu’elle est dictée par le Code de commerce (Article L141-23 et suivants).

Si entreprise cédée emploie moins de 250 salariés, il convient d’informer les salariés du projet de vente, au moins 2 mois avant celle-ci.

Ils doivent en être informés par un moyen qui certifie qu’ils ont pris connaissance de la cession du fonds de commerce à la bonne date : réunion d’information avec signature d’un registre de présence, lettre recommandée avec accusé de réception, acte d’huissier, etc.

Les salariés peuvent alors faire une proposition pour acquérir le fonds de commerce.

Si l’entreprise a plus de 250 salariés, elle n’est pas concernée par cette obligation d’information. Cette obligation d’information ne concerne pas non plus la cession du fonds de commerce à un conjoint, ascendant ou descendant.

En cas de non-information des salariés, une amende d'un montant équivalent à 2% du prix de la cession, peut être prononcée en cas de procédure judiciaire enclenchée. Toutefois, la cession du fonds de commerce ne sera pas remise en cause.

Notez que suite à l’information des salariés, la vente ne peut avoir lieu avant un délai de 2 mois et ne pourra être conclue au-delà d’un délai maximal de 2 ans après l’information des salariés. Une fois ce délai écoulé, il faut informer à nouveau les salariés si le projet de cession du fonds de commerce est toujours à l’ordre du jour.

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6/ Le droit de préemption de la commune (ou de l’intercommunalité)

Si le fonds de commerce cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité, la commune (ou l’intercommunalité, le cas échéant) peut le préempter. Cela signifie qu’elle va être prioritaire pour l’acheter et ensuite le rétrocéder à un commerçant ou artisan sélectionné.

Lorsque le fonds de commerce est exploité dans une zone susceptible d’être touchée par ce droit de préemption, le vendeur est tenu d’adresser au maire une déclaration préalable de cession. Le maire de la commune a alors 2 mois pour exercer le droit de préemption au nom de la commune.

Pour déterminer l’existence ou non de ce droit de préemption, il est recommandé de faire appel à un avocat spécialisé.

7/ Intervention du bailleur

Si l’accord du bailleur n’est pas légalement imposé en cas de cession d’un fonds de commerce (contrairement à une vente du droit au bail), il arrive souvent que le bail commercial comporte une clause imposant :

qu’il soit informé de la vente et soit convoqué à la signature de l’acte de vente par lettre recommandée avec accusé de réception ;
qu’il donne son accord à la vente par écrit.

Notez que le bailleur doit justifier son refus, le cas échéant.

✏️ À noter
La fine distinction entre la cession d’un fonds de commerce et la cession de droit au bail peut s’avérer complexe et peut avoir des conséquences. C’est le cas lorsque le vendeur tente volontairement de faire passer une cession de droit au bail en cession de fonds de commerce afin d’éviter le droit d’opposition du bailleur

Pour aller plus loin : n'hésitez pas à consulter mon article “Différences entre droit au bail et fonds de commerce : attention aux confusions et abus”.

8/ Les formalités postérieures à la signature de l’acte de vente du fonds de commerce

Si l’acte de cession est un acte sous seing privé (cela signifie qu’il n’a pas été rédigé par un notaire sous la forme d’un « acte authentique »), l’acheteur du fonds de commerce doit faire enregistrer l'acte de cession aux services des impôts du lieu où se situe le fonds dans le mois qui suit sa signature.

A noter que la loi Macron dispense de ce délai les actes authentiques car passer par un notaire garantit que l’acte sera enregistré).

En pratique, c’est l’avocat qui a rédigé l’acte de cession qui s’en chargera pour le compte de son client.

C’est par cet enregistrement que l’acheteur connaîtra les droits à payer. C’est en général l’acheteur qui les paiera mais l’acte de cession peut prévoir un partage des frais ou le paiement par le vendeur.

Une fois l’acte enregistré, il va falloir le publier pour rendre la cession opposable aux tiers.

La vente doit être publiée, à la demande de l’acquéreur, dans les 15 jours qui suivent la date de la vente dans un journal d’annonces légales.

Il doit aussi solliciter le greffier du tribunal de commerce dans un délai de 3 jours suivant l'insertion dans le journal d’annonces légal afin que celui-ci publie un avis au sein du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc).

En pratique, là encore, ce sera l’avocat qui a rédigé l’acte de vente qui s’en occupera pour le compte de son client.

La publication a également pour objectif de permettre aux créanciers du vendeur de s’opposer pendant dans un délai de 10 jours au paiement du prix de vente entre les mains de celui-ci. Une opposition qui est faite après ce délai est nulle et sans effet.

Par ailleurs, sachez qu’à compter de la publication de la vente au Bodacc, il existe une période de solidarité fiscale durant laquelle l’acquéreur est solidairement responsable du paiement de l‘impôt sur les bénéfices du dernier exercice réalisé par le vendeur pendant 90 jours (à concurrence du prix de vente du fonds).

9/ Un séquestre

Lorsque les parties s’accordent sur le paiement à prix comptant du fonds de commerce, le paiement fera l’objet d’un séquestre par notaire.

✏️ À noter
En cas de paiement échelonné, le vendeur ne devra pas négliger de prendre des garanties pour éviter tout risque futur d’insolvabilité chez l’acheteur.

Le prix de vente du fonds de commerce peut être retenu pendant un délai de 105 jours à partir de la date de la vente, le temps que toutes les formalités soient accomplies. Ce délai est prolongé de 60 jours lorsque le vendeur ne dépose pas sa déclaration de bénéfice réel auprès des services des impôts dans les 60 jours qui suivent la date de publication de la vente au Bodacc.

Un séquestre (généralement un notaire) sera désigné pour conserver le produit de la vente ainsi bloqué et recevoir les éventuelles oppositions des créanciers.

Le séquestre est le mandataire de l'acheteur du fonds de commerce. Il exerce donc sa mission dans l'intérêt de ce dernier. Par conséquent, les honoraires et frais du séquestre sont à la charge de l'acheteur, sauf clause contraire.