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Cession de fonds de commerce : impact social par Me Robelin

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Me Baptiste Robelin
Écrit par Me Baptiste Robelin
Contentieux commercial
Droit immobilier

Me Baptiste Robelin, avocat inscrit au barreau de Paris et spécialisé dans les domaines du droit des sociétés, du droit immobilier, des baux commerciaux, des cessions de fonds de commerce ou encore du droit des contrats. Il accompagne également de nombreuses PME et startups dans le domaine des nouvelles technologies.


Vous envisagez d’acquérir ou de céder un fonds de commerce ? Vous vous interrogez sans doute des conséquences de cette cession sur les employés présents ? Quels sont les risques de contentieux à anticiper ? 

Maître Baptiste Robelin vous conseille sur les points essentiels à retenir. 

 

 

Cession de fonds de commerce : un impact social à ne pas négliger 

 

Le sort des salariés dans une cession de fonds de commerce 

 

La cession de fonds de commerce entraîne automatiquement la transmission des contrats de travail conclus avec les employés auprès du nouvel acquéreur. 

L’article L.1224-1 du Code du travail précise clairement qu’en cas de changement de situation juridique de l’employeur, en raison par exemple d’une vente de l’entreprise, les contrats de travail en cours se transmettent et subsistent entre le personnel et le nouvel employeur. 

Deux conditions doivent être réunies pour que cette règle s’applique : 

  • L’entreprise vendue doit être autonome et poursuivre ses propres intérêts. Il peut s’agir d’une activité principale ou secondaire dès lors que cette dernière est distincte et détachable des autres activités de l'entité.
  • L’entreprise cédée doit conserver son identité, c’est à dire poursuivre son activité ou du moins une activité similaire qui n’impose pas de gros changements dans les procédés de production et de travail.  

Cette règle concerne tous les contrats de travail, quelle que soit leur nature : contrat à durée déterminée (CDD), à durée indéterminée (CDI), contrats suspendus (en raison d’un congé maternité par exemple) ou encore les contrats de salariés en période d’essai. 

En revanche, la transmission des contrats d’apprentissage doit être validée par l’organisme compétent, la Direccte. 

Bon à savoir : Une clause dans les négociations permettant la reprise d’une partie seulement des contrats de travail, sera réputée nulle. 

De manière générale, quand bien même aucune formalité particulière n’est requise, il sera nécessaire de tenir informé le CSE (Comité social économique), les représentants du personnel ainsi que les salariés eux-mêmes du projet de reprise du fonds de commerce. 

Le cessionnaire (l’acquéreur du fonds) doit absolument prendre en compte cette masse salariale dans le prix de négociation, et le cédant (le vendeur) devra quant à lui valoriser correctement cet actif. 

 

Une masse salariale à anticiper 

 

Acquérir un fonds de commerce est une étape délicate. Vous achetez un commerce qui fonctionne déjà, avec sa propre clientèle, ses fournisseurs et ses employés. 

Cela constitue un gros investissement, d’autant que comme nous l’avons dit, les contrats de travail sont repris et ce, dans les mêmes conditions que celles qui existaient avant la cession. Ainsi, sont reprises les clauses (clause de non-concurrence, de mobilité…), tous les avantages (voiture de fonction, logement…), les avantages collectifs, l’ancienneté du salarié, la qualification de son poste et sa rémunération. 

Contrairement à un entrepreneur lambda qui créé son entreprise, se développe et fait ses preuves avant d’embaucher ses premiers salariés, l’acquéreur d’un fonds de commerce se retrouve immédiatement en charge de plusieurs salariés à gérer. 

Cela représente un poste de dépense immédiat qu’il convient de bien prendre en compte au moment de l’acquisition du fonds. 

Pour cela, il faut que vous sachiez exactement ce que vous allez acheter, c’est à dire quels sont les actifs que vous allez acquérir au  moment de la cession du fonds. En cadrant bien votre projet, vous évitez les mauvaises surprises et le risque de vous retrouver confronté à des dépenses que vous n’auriez pas prévues. 

Certaines entreprises sont tombées en liquidation judiciaire faute d’avoir correctement anticipé ces coûts. 

Attention donc à bien anticiper ces charges et leurs coûts et pour cela n’hésitez pas à vous faire accompagner. 

 

Cession de fonds de commerce : les risques de contentieux 

 

Attention aux licenciements déguisés

 

Suite à l’achat d’un fonds de commerce et faute de n’avoir pas correctement évalué la masse salariale, il n’est pas rare de voir l’acquéreur tenter de mettre fin aux contrats de travail en cours afin de se séparer de certains salariés.

Alors certes la loi n’interdit pas de licencier un salarié ou de signer une rupture conventionnelle après l’acquisition du fonds de commerce, mais cela ne doit pas être fait dans le but de contrecarrer le transfert des contrats de travail. 

Tout licenciement doit être motivé par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire pour des faits suffisamment graves et vérifiables. C’est le cas lorsque le salarié se rend coupable de faute simple (absences répétées non justifiées par exemple), de faute grave (non-respect du salarié des obligations contenues dans son contrat) ou encore pour faute lourde (caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur). 

Attention donc à ne pas tenter de déguiser un licenciement sans motif en licenciement pour cause réelle et sérieuse, ou en forçant un salarié à la démission. 

Certains repreneur et cédant n’hésitent pas à faire croire au salarié qu’il doit démissionner pour se faire ré-employer après la cession. C’est totalement illégal et c’est la porte ouverte aux prud’hommes. 

D’autres n’hésitent pas à déguiser la cession de fonds de commerce en cession de droit au bail afin de contourner la reprise des contrats. 

En cas de licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse, l’employeur peut être sanctionné par le versement de dommages et intérêts ou encore le remboursement auprès de Pôle Emploi des allocations chômage perçues par le salarié injustement licencié. 

 

Les autres risques de contentieux 

 

Les contentieux liés aux salariés ne sont pas les seuls. Une cession de fonds de commerce mal gérée peut très vite se transformer en nid à conflits. 

En voici quelques exemples : 

 

Les contentieux liés aux rôles des acteurs 

La cession de fonds de commerce est un domaine qui réunit nombre d’acteurs différents : cédant, cessionnaire, avocat conseil, agent immobilier…

Il n’est donc pas rare que des contentieux naissent entre eux. Par exemple certains professionnels non mandatés essaient de contourner les agents immobiliers pour récupérer une commission après avoir introduit les deux parties. 

Au stade du versement de la commission, il n’est d’ailleurs pas toujours simple de savoir qui a présenté qui. 

Il faut être très clair sur le périmètre de chacun de ces acteurs. 

 

Les contentieux liés à la lettre d’intention (LOI)

Très utile dans les première étapes de négociation, cette lettre est un pré-requis avant même de signer la promesse d’achat. Elle va définir un cadre dans lequel les parties vont pouvoir négocier. Elle contiendra notamment un passage exprimant la volonté de l’acquéreur d’entrer en négociations. 

Ce passage pourrait être rédigé tel quel : “J’ai soussigné, Mr.X, intéressé par la reprise de votre fonds de commerce. Je souhaiterais entrer dans une phase de négociation exclusive avec vous afin de nous mettre d’accord sur un prix…

Suite à cela, tout le travail d’audit et de valorisation peut démarrer. 

Toutefois, attention à ne pas rédiger une lettre d’intention comme une promesse. Ce n’est pas parce que l’acquéreur émet l’intention de reprendre le fonds qu’il promet de l’acheter. Des litiges peuvent très vite apparaître lorsque la LOI est rédigée comme une promesse d’achat. 

Ce document doit se limiter à faire en sorte que les parties négocient de bonne foi et cadrer les conditions de cette négociation. 

 

Les contentieux liés à la promesse d’achat

D’autres contentieux peuvent faire suite à une mauvaise rédaction de la promesse d’achat elle-même.  

C’est notamment dans cette promesse que l’on pourra négocier et retrouver des clauses dites suspensives : “j’achète à condition d’obtenir un financement auprès de mon établissement bancaire”. 

La vente pourra être annulée uniquement si l’acquéreur se voit effectivement refuser son crédit, son financement.

Cette clause doit être encadrée et ne pas servir à l’acquéreur de prétexte pour se désister au dernier moment s’il change d’avis. Or, la rédaction peut parfois s’avérer être floue et les actions difficiles à surveiller. 

Prenons l’exemple d’une clause qui soumet la réalisation de l’achat à la condition que l’acquéreur négocie auprès de 2 ou 3 banques afin d’obtenir un financement à des taux précis. En cas d’échec, comment vérifier que le bénéficiaire a bien fait les efforts auprès des banques ? Comment prouver qu’il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir les financement aux taux fixés ?  Comment vérifier qu’il n’a pas profité de cette promesse pour se désister au dernier moment ? 

 

Les contentieux post acquisition 

Enfin, comme après tout achat, l’acquéreur n’est pas à l’abri de tomber sur de mauvaises surprises. 

Le principal contentieux que l’on retrouve en matière de cession de fonds de commerce résulte du dol. Le cédant vend un fonds en ayant omis des informations qui, si elles avaient été connues par le cessionnaire, n’auraient pas permis la finalisation de la vente.

D’où l’importance de savoir exactement ce que vous vous apprêtez à acheter. L’accompagnement par un professionnel est primordial dans l’étape de négociation et vous permet de bien cadrer la valorisation financière, les méthodes d’inventaire, la répartition des charges ou encore la rédaction de clauses fondamentales. 

 

 

L’importance de se faire accompagner par les bons professionnels

 

Nous l’avons dit, la cession de fonds de commerce fait appel à une grande diversité d’acteurs et de métiers différents : conseil, banquiers, agents immobiliers, courtiers, acheteur... 

Des erreurs peuvent vite arriver et les intérêts sont souvent antagonistes. 

C’est un domaine du droit très riche sur le plan humain mais qui nécessite d’avoir un bon réseau. 

Un avocat spécialisé pourra bien sûr vous accompagner dans toutes les étapes de la négociation et rédiger l’ensemble de la documentation juridique (promesse d’achat…) mais il est aussi là en tant que véritable partenaire pour vous orienter vers les bons professionnels. 

Ceci est d’autant plus appréciable que l’achat et la vente d’un fonds de commerce constitue une étape très stressante pour les parties. Cette procédure recouvre un aspect psychologique qu’il ne faut pas négliger. Le vendeur se sépare d’un commerce qu’il a parfois tenu toute sa vie, et le cessionnaire acquiert un commerce qu’il va devoir maintenir et accroître tout en le modelant à son image. 

L’avocat saura vous guider vers les bons acteurs, vous conseiller sur les éléments à anticiper, les erreurs à ne pas faire et les conflits à éviter, comme un véritable business partner.  

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