Vente de fonds de commerce ou cession de parts sociales : quelle est la meilleure option ?

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Que vous soyez face à des difficultés ou que vous souhaitiez tout simplement changer de projet, vous pouvez être amené à un moment ou un autre à vouloir vendre votre fonds de commerce ou à céder vos parts sociales

A l’inverse, en tant qu’acquéreur, vous avez le choix entre racheter un fonds de commerce ou acheter des parts sociales. Mais comment faire ce choix ? Quels sont les éléments à prendre en considération ? 

Ces deux procédés, bien que proches, sont à distinguer dans leurs modalités.

Maître Baptiste Robelin répond à vos questions dans cet article.

 

La vente de fonds de commerce : rappel de la procédure

 

Pour rappel, le fonds de commerce rassemble l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui permettent à une activité industrielle ou commerciale de fonctionner. On pense par exemple au local, à la clientèle, l’enseigne, le site internet etc… 

Céder son fonds de commerce implique donc deux parties : le cédant (ou le vendeur) et le cessionnaire (acheteur ou acquéreur).

La vente du fonds de commerce suppose de respecter certaines prescriptions légales.

 

Les éléments de la vente

 La vente du fonds de commerce entraîne le transfert :

  • des éléments immatériels (ou incorporels) tels que : le droit de bail, l’enseigne, le nom de domaine (site internet), les éventuels droits de propriété intellectuelle (marque ou brevet par exemple).
  • des éléments matériels (ou corporels) tels que : l’outillage, les marchandises etc…

Le vendeur cède donc tout ce qui constitue les actifs de l’entreprise.

En revanche, la vente n'entraîne pas le transfert d’éléments tels que les créances et les dettes de la société ou encore les immeubles (compris en tant que bien immeuble au sens du Code civil).

Bon à savoir : le fonds de commerce, pour être exploité, doit être acheté par une société dont dispose l’acquéreur. A moins bien sûr qu’il envisage de faire fonctionner ledit fonds de commerce en son nom personnel.

Lors de la vente, la somme versée par l’acquéreur est placée chez un séquestre. Il s’agit généralement d'un avocat ou d'un notaire qui a la charge de conserver le prix de vente pendant 5 mois. Le montant ainsi immobilisé permet par exemple aux créanciers de s’opposer à cette vente.

 

Mentions obligatoires de l’acte de vente

Celui-ci doit indiquer notamment :

  • le prix de vente ;
  • le nom du précédent propriétaire, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises, et le matériel ;
  • les chiffres d’affaires mensuels entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant la vente ; 
  • les éléments du bail tels la date et la durée de celui-ci ainsi que les noms et adresses du bailleur et du cédant.

 

Bon à savoir : L’absence de ces éléments dans l’acte de vente peut être sanctionnée par la nullité de la vente si l’acheteur le demande.

La publication de la vente du fonds de commerce doit se faire dans les 15 jours de la vente du fonds de commerce auprès d’un journal d’annonces légales.

 

Obligations pesant sur le vendeur

Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce, 3 obligations pèsent sur le vendeur :

  • l’obligation de délivrance : le vendeur a l’obligation de mettre le fonds de commerce à disposition de l’acheteur. Cela passe par exemple par une remise des clés.
  • la garantie d’éviction : le vendeur doit garantir l’acheteur contre tout fait venant du vendeur qui serait de nature à l’évincer de la jouissance du fonds de commerce. Par exemple, le vendeur ne peut se rétablir à proximité du fonds de commerce vendu.
  • la garantie des vices cachés : le vendeur garantit à l’acheteur que le fonds vendu ne comporte pas de vices cachés qui le rendraient impropre à l’exploitation

 

La cession de parts sociales : rappel de la procédure 

 

La procédure de cession de parts sociales consiste, pour un associé, à vendre les droits qu’il possède dans le capital d’une société. Le régime de cette cession varie selon la forme juridique de la société et la personne de l’acquéreur. En effet, celui-ci peut être un coassocié, un membre de la famille ou un tiers. 

 

Procédure de cession de parts sociales

La procédure à suivre, pour la cession de parts sociales, diffère en fonction de la forme juridique : EURL/ SARL ou SASU/ SAS. 

Les statuts de SARL disposent de plein droit d’une clause d’agrément. Il s’agit pour les associés de contrôler l’arrivée d’un tiers au capital de la société. Les statuts pourront prévoir des conditions de majorité pour autoriser une cession de parts sociales. En règle générale, il sera nécessaire de réunir l’agrément de la majorité des associés représentant au moins la moitié du capital social de la société lorsque l’acquéreur est une personne tierce (c’est-à-dire ni coassocié ou membre de la famille du cédant). 

Une clause de préemption pourra également être prévue. Elle oblige le cédant à proposer la vente de ses titres en priorité aux associés déjà présents au capital. 

Les statuts de SAS sont en revanche plus libres. Il conviendra de s’y référer afin de vérifier l’existence ou non d’une clause d’agrément ou d’une clause de préemption, ainsi que les règles de majorité et de quorum requis. 

La procédure à suivre, pour la cession de parts sociales diffère également en fonction de l’acquéreur.

Si l’acquéreur est un tiers : nous l’avons dit, il conviendra de respecter l’agrément des associés (en général, recueillir l’accord de la majorité d’entre eux). 

Le cédant notifie à ses co-associés sa volonté de céder ses parts à un tiers. Suite à cela, le gérant de la société convoque une assemblée des associés pour que ceux-ci puissent se prononcer sur la cession envisagée.

Si l’acquéreur est déjà associé dans la société : la cession est en principe libre. Il peut cependant exister des modalités particulières prévues par les statuts de la société.

Si l’acquéreur est le conjoint, un héritier, un ascendant ou descendant du cédant : la cession est en principe libre. Ici encore, les statuts peuvent en décider autrement. En insérant par exemple une clause d’agrément.

Bon à savoir : si le cédant est marié sous le régime de la communauté et que les parts sociales sur le point d’être cédées sont incluses dans la communauté des biens, le cédant devra obtenir l’accord préalable de son conjoint pour réaliser l’opération. 

 

Forme de la cession de parts sociales

Il faut faire établir l’acte de cession en autant d’exemplaires qu’il y a de parties concernées (le cédant, le cessionnaire, la société, les coassociés etc…). L’acte de cession de titres est obligatoire lorsqu’il s’agit de la vente de parts sociales (il est facultatif dans le cadre de la vente d’actions, bien que fortement recommandé). 

L’acte doit contenir :

  • les nom, prénoms et domicile du cédant ;
  • les nom, prénoms et domicile du cessionnaire, profession et nationalité ;
  • le nombre et la désignation des parts cédées en précisant l'origine de propriété (statuts ou cessions antérieures) et l'identification de la société (dénomination sociale, capital social, siège social, numéro d'identification SIREN suivi de la mention RCS et du nom de la ville du greffe d'immatriculation) ;
  • le prix de la cession et les modalités de paiement du prix ;
  • l’agrément obtenu conformément aux clauses statutaires ;

 

Mesures de publicité

L’acte de cession doit être enregistré auprès des services des impôts des entreprises du cédant ou du cessionnaire. Cela entraîne également le paiement d’un droit à hauteur de 3% du prix de cession.

 

Vente d’un fonds de commerce et cession de titres : quelles différences ?

 

En rachetant le fonds de commerce d’une société, vous reprenez l’outil de travail servant à l’exercice de l’activité. Comme nous l’avons dit, vous ne reprenez pas dans ce cas les dettes et créances de la société concernée. Vous ne devenez pas propriétaire de la société. 

A l’inverse, en reprenant les parts sociales de la société, vous entrez dans l’actionnariat et devenez en propriétaire de la société à hauteur de vos titres. C’est donc l’ensemble des éléments du patrimoine de l’entreprise qui est entre vos mains : ses actifs, ses dettes, sa trésorerie…

Les impacts et les répercussions sont donc très différents selon le mode d’acquisition que vous allez choisir.

 

Du point de vue de la responsabilité et des dettes

Il s’agit donc de la différence majeure entre ces deux modes de cession. 

Pour la vente de fonds de commerce : les associés restent pleinement responsables des engagements qu’ils ont conclus avec des tiers. Les dettes de l’entreprise ne sont pas transmises au nouvel acquéreur du fonds. 

A l’inverse, pour la cession de parts sociales : l’acquéreur des parts reprend l’ensemble des engagements de l’entreprise puisqu’il en prend en partie le contrôle. Il est alors en droit de demander une garantie d’actif-passif. Ainsi, le vendeur devra s’engager à indemniser l’acquéreur si l’actif diminue ou que le passif augmente pour des causes qui trouveraient leurs origines avant l’acte de cession. 

 

Du point de vue de la durée pour percevoir le prix

La vente du fonds de commerce est une procédure plus longue que la cession des titres. 

En effet, comme nous l’avons précisé précédemment, lors de la vente d’un fonds de commerce, la somme versée par l’acquéreur est placée chez un séquestre pour une durée moyenne de 5 mois. Le prix de vente est séquestré afin de prémunir l’acheteur de tout appel en garantie du vendeur : il s’agit de la règle de solidarité fiscale. 

En revanche, dans le cadre d’une cession de parts sociales, le prix peut être perçu immédiatement par le vendeur.

 

D'un point de vue des contrats en cours

Autre différence importante sur ces deux types de cession : le sort des contrats en cours. 

Pour la vente du fonds de commerce : l’acquéreur peut décider de ne pas récupérer certains contrats en cours qui sont liés au fonds. On nommera par exemple les contrats conclus avec un fournisseur. A l’exception près des contrats de travail et de bail dont la loi impose le transfert.

Pour la cession de parts sociales : les contrats que la société a conclu continueront de s’exécuter normalement. En achetant les titres de la société, l’acquéreur hérite aussi des contrats en cours de la société.

 

La question fiscale comme critère de choix

 

Le traitement fiscal constitue généralement le critère de choix pour l’acquéreur et le vendeur au profit de l’un ou l’autre de ces procédés de vente.

 

Le traitement fiscal de la vente du fonds de commerce 

L’acquéreur d’un fonds de commerce est soumis au droit d'enregistrement. Ces droits sont de 3% sur la part du prix comprise entre 23 000 euros et 200 000 euros et 5% sur la part du prix excédant 200 000 euros. 

Le montant de ces droits d'enregistrement peuvent être allégés dans deux cas : 

  • lorsque le fonds de commerce se situe dans des zones franches urbaines, territoires entrepreneurs ou zones de revitalisation rurale et que l’acquéreur s’engage à maintenir une activité au moins durant 5 ans. Les taux sont alors de 1% sur la part du prix comprise entre 23 000 euros et 107 000 euros, 3% entre 107 000 euros et 200 000 euros, et 5% au-delà. 
  • en fonction du statut et de l'activité du repreneur. La cession du fonds de commerce en pleine propriété bénéficie d’un abattement de 300 000 euros (au-delà les droits sont soumis au taux de 5%) à condition que :
    • l’activité de l’acheteur soit artisanale, commerciale, agricole ou libérale ; 
    • l’acquéreur soit titulaire d’un CDI depuis au moins 2 ans et exerce sa fonction à temps plein ou en contrat d’apprentissage, ou qu’il s’agisse d’un membre de la famille du cédant (conjoint, ascendant, descendant…) ;
    • l’acquéreur poursuit l’activité professionnelle du fonds durant au moins 5 ans ; 
    • le vendeur soit titulaire des biens et droits sociaux depuis au moins 2 ans.

Le vendeur du fonds, quant à lui, est soumis à la plus-value de cession. Il s’agit de la valeur nette comptable du fonds, moins le prix des charges ayant grevé l’opération. L’imposition de cette plus-value dépend du régime d’imposition du vendeur et de la durée de détention du fonds. S’il a détenu le fonds moins de 2 ans, on parle de plus-value à court terme. Au-delà, il s’agit d’une plus-value à long terme. 

Si le vendeur est soumis à l’impôt sur le revenu : 

  • sa plus-value à court terme est imposée selon les règles normales du barème de l’impôt sur le revenu. Elle pourra toutefois être étalée sur 3 ans;  
  • sa plus-value à long terme est imposée à hauteur de 12,8% auxquels s’ajoutent les 17,2% de prélèvements sociaux, soit 30% au total. 

Si le vendeur est soumis à l’impôt sur les sociétés, la plus-value est soumise naturellement aux taux de l’impôt sur les sociétés (15%, 28% ou 31%). 

Enfin, bien que les deux parties au regard de leurs activités soient redevables de la TVA, la cession de fonds de commerce, qu’il s’agisse d’une cession totale ou partielle, est dispensée de TVA.  

 

Le traitement fiscal de la cession de titres sociaux

Comme pour l’achat d’un fonds de commerce, l’acheteur est soumis à des droits d'enregistrement à hauteur de 3%. 

Ce taux est de 0,1% s’il s’agit de cession d’actions. Il est donc important de réfléchir à l’intérêt de transformer ou non en amont une SARL (qui délivre des parts sociales)  en SAS (qui délivre des actions) par exemple.  

Le vendeur sera quant à lui soumis à imposition sur ses plus-values.

Toutefois, les taux varient en fonction de divers éléments tels que la qualité du vendeur, l’activité exercée ou encore selon que la société se limite à la gestion de son patrimoine (à prépondérance immobilière) ou que les droits sociaux soient détenus par une société développant une activité professionnelle. 

Enfin, sachez qu’il existe plusieurs cas d’exonérations en fonction : 

  • du chiffre d’affaires ;
  • du prix de cession ; 
  • de la raison de la vente (pour départ à la retraite par exemple) ;
  • de la durée de détention des titres par les sociétés à prépondérance immobilière
  • etc.

 

Pourquoi être accompagné ? 

 

Vous l’aurez compris, il n’est pas simple de choisir entre la cession d’un fonds de commerce ou la cession de droits sociaux

Les procédures en elles-mêmes peuvent s'avérer complexes et sont soumises à des règles strictes. 

En outre, le choix devra essentiellement être fait au cas par cas, selon la situation des parties, la nature de l’activité exercée, la durée d’exploitation, etc. 

Il est essentiel de bien être accompagné dans ces choix. Un avocat en droit des affaires et spécialiste des questions relatives aux cessions de fonds de commerce, aux baux ou aux cessions immobilières pourra vous accompagner dans ces procédures. Il pourra également vous conseiller avec l’aide d’experts-comptables et autres spécialistes en fiscalité.

Me Baptiste Robelin

Écrit par

Me Baptiste Robelin

Me Baptiste Robelin, avocat inscrit au barreau de Paris et spécialisé dans les domaines du droit des sociétés, du droit immobilier, des baux commerciaux, des cessions de fonds de commerce ou encore du droit des contrats. Il accompagne également de nombreuses PME et startups dans le domaine des nouvelles technologies.

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