L'essentiel de l'article
- Un dirigeant de fait est un dirigeant qui prend des décisions importantes en toute indépendance alors qu'il ne dispose pas d'un mandat social officiel.
- Le dirigeant de fait peut voir sa responsabilité personnelle engagée s'il commet une faute de gestion.
- Le dirigeant de fait n'est pas une situation souhaitable, il faut toujours déclarer officiellement les dirigeants d'une société.
Quelles différences entre un dirigeant de droit et un dirigeant de fait ?
Qu'est-ce qu'un dirigeant de droit ?
Le dirigeant de droit est désigné par les statuts de la société pour la diriger et la représenter auprès des tiers. Il est mandataire social. Dans une SARL, le dirigeant de droit est appelé gérant, et dans une SAS il s’agit du président (et du directeur général s’il en existe un).
Qu'est-ce qu'un dirigeant de fait ?
À l’inverse, le dirigeant de fait est une personne physique qui n’a pas été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, mais qui a une activité de gestion de la société. Il a aussi un pouvoir de contrôle. Aux yeux des tiers, le dirigeant de fait est vu comme le représentant de la société, alors qu’il n’est en réalité pas investi de ces pouvoirs.
Comment identifier un dirigeant de fait ?
Pour qualifier une personne de dirigeant de fait, plusieurs critères doivent être réunis.
Pour qualifier une personne de dirigeant de fait, plusieurs critères doivent être réunis.
L’indépendance : critère indispensable pour être qualifié de dirigeant de fait
Pour être qualifié de dirigeant de fait, ce dernier doit réaliser les actes de direction et de gestion en toute indépendance, c’est-à-dire que son pouvoir de décision est autonome.
Prenons l’exemple d’un salarié. Un salarié ayant un poste de direction, comme un directeur administratif ou un directeur financier, prend des décisions qui ont un impact sur la direction de la société. Pourtant, ils ne peuvent pas être considérés comme dirigeants de fait, puisqu’ils exercent leurs fonctions dans un rapport de subordination vis-à-vis de la société.
L’indépendance ne suffit pas à caractériser un dirigeant de fait. Il doit répondre à d’autres critères.
L’exercice d’une activité positive de direction et de gestion de la société
Pour être considéré comme un dirigeant de fait, ce dernier doit s’immiscer activement dans la gestion de la société et y réaliser des actes positifs. La simple carence des dirigeants de droit ne suffit pas à considérer qu’il existe un dirigeant de fait.
Pour appréhender cette notion d’activité positive de direction et de gestion, les juges cherchent à savoir si les actes réalisés sont similaires à ceux qui relèvent de la compétence d’un dirigeant de droit.
Pour cela, les juges raisonnent par faisceau d’indices, c’est-à-dire qu’ils vont s’intéresser à chaque cas, et analyser la nature, l’étendue et la réalité des pouvoirs exercés. Voici quelques éléments qui peuvent être retenus par les juges :
- la prise de décisions en matière d’investissement ;
- la signature de contrats au nom de la société ;
- l’exercice de pouvoirs financiers (engagement des dépenses, décisions en matière d’emprunt, relations avec les banques) ;
- l’exercice de pouvoirs sur le plan technique et commercial (passation des marchés, fixation des prix).
Certains éléments sont insuffisants pour retenir la qualification de dirigeant de fait. Ainsi, un associé majoritaire n’est pas nécessairement un dirigeant de fait, et l’exercice par un associé de ses prérogatives (participation aux assemblées générales, exercice du pouvoir de sanction des dirigeants) ne suffit pas à qualifier la direction de fait.
Qui peut être qualifié de dirigeant de fait ?
- un associé qui s’immisce dans la gestion de la société ;
- un salarié qui dirige seul la société, sans délégation de pouvoir ;
- un ancien dirigeant de droit ;
- un membre d’un organe de contrôle ou de surveillance ;
- une personne extérieure à la société.
La réalité peut être parfois complexe. Voici quelques exemples de qualification d’un dirigeant de fait issus de la jurisprudence :
- un associé qui disposait des cartes bancaires de la société, de la signature sur les comptes bancaires, qui était destinataire de la comptabilité et qui s’est porté caution solidaire avec le dirigeant de droit ;
- un salarié qui était le premier destinataire du courrier, détenait les documents comptables et dossiers auxquels le président ne pouvait accéder, et qui se comportait à l’égard des tiers comme le véritable responsable de l’entreprise ;
- une épouse du dirigeant de droit qui avait conclu trois contrats pour le compte de la société ayant pour objet la vente de ses œuvres en Chine, et qui détenait une carte bancaire de la société.
Quelles sont les conséquences d'être désigné dirigeant de fait ?
Le dirigeant de fait subit toutes les conséquences de la qualité de dirigeant de droit. A ce titre, sa responsabilité peut être engagée sur plusieurs plans et il peut faire l'objet de sanctions pénales selon le droit des sociétés.
- La responsabilité pénale : si, au titre de sa gestion de fait, le dirigeant commet des infractions pénales, sa responsabilité pourra être engagée. Par ailleurs, la responsabilité pénale de la société pourra également être engagée, pour les faits commis pour son compte, par ses organes ou représentants, ce qui inclut le dirigeant de fait.
- La responsabilité civile : le régime spécial de la responsabilité civile du dirigeant, à l’inverse, ne s’applique pas au dirigeant de fait. Toutefois, la responsabilité du dirigeant peut être engagée sur le fondement du droit commun, et ce dernier peut être condamné à payer des dommages et intérêts à la société ou à des tiers, s’il a commis des fautes.
- La responsabilité en cas de procédure collective : en cas de procédure collective, comme par le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire, les dirigeants de la société peuvent être sanctionnés s’ils ont commis des fautes de gestion. Ces sanctions sont par exemple la banqueroute, l’interdiction de gérer ou encore la faillite personnelle. Le dirigeant de fait, au même titre que le dirigeant de droit, est susceptible d’être condamné sur ces fondements.
- La responsabilité fiscale : si la société a des dettes fiscales qu’elle ne peut pas payer à cause des agissements du dirigeant de fait (fraude, manquement grave aux obligations fiscales), ce dernier peut être solidairement responsable, c’est-à-dire qu’il sera également redevable du paiement de ces dettes sur ses deniers personnels.
Comment se protéger en tant que dirigeant de fait ?
Pour éviter d'engager sa responsabilité personnelle en tant que dirigeant de fait, il est essentiel de formaliser et clarifier sa position au sein de l'entreprise. La meilleure protection consiste à officialiser son statut soit en devenant dirigeant de droit, soit en restant strictement dans le cadre de ses fonctions définies.
Comment éviter d’être qualifié de dirigeant de fait ?
Pour éviter d’être qualifié de dirigeant de fait, mieux de vaut pas aller au-delà de ses prérogatives. Ainsi, un salarié doit se limiter aux missions de son contrat de travail, et doit s’assurer de l’existence d’un lien de subordination, se caractérisant par le fait de rendre des comptes à un supérieur hiérarchique.
Les associés doivent se limiter à leur rôle, qui consiste à participer aux décisions prises en assemblées générales, mais qui ne concerne pas la gestion courante de la société. De la même manière, les membres d’un conseil de surveillance doivent se limiter à leur mission de contrôle.
En tant que professionnel, vous pouvez être confronté à une situation de dirigeant de fait. Soit parce que vous risquez d’en être vous-même qualifié, soit parce qu’un salarié, un associé ou une personne tierce à votre société exerce en réalité une activité de direction et de gestion de la société. Que ce soit en prévention ou en réaction, faites-vous accompagner par un avocat spécialisé, qui saura détecter une situation de dirigeant de fait et vous conseiller.
En résumer, pour éviter d'être identifié comme dirigeant de fait :
- Formaliser une délégation de pouvoirs précise et écrite ;
- Respecter scrupuleusement les limites de son contrat de travail ;
- Documenter toutes les décisions importantes avec validation du dirigeant de droit ;
- Maintenir une traçabilité claire dans les relations avec l'administration fiscale ;
- Éviter de signer des documents engageant la société sans mandat explicite.
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