Qu'est ce que la gérance de fait ?

La loi française établit clairement la notion de gérant de fait. Il s’agit d’une disposition importante qui vient encadrer une situation malheureusement fréquente au sein des sociétés et associations. Captain Contrat vous explique la notion de gérant de fait et ses implications en termes de responsabilité légale : un focus important pour ceux qui s’apprêtent à créer leur entreprise !

Qu’est-ce qu’un gérant de fait ?

L’article L. 245-16 du Code de commerce considère comme dirigeant de fait, toute personne qui a, de fait, exercé, directement ou par personne interposée, la direction, l’administration ou la gestion d’une entreprise sous couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux.

La jurisprudence sur la gestion de fait est très abondante. Les tribunaux ont été amenés à constater dans de nombreuses affaires, quelle que soit la forme juridique de la structure, l’existence d’un dirigeant de fait : association, société anonyme à responsabilité limitée (SARL) ou encore société anonyme (SA). Cette situation constitue un viol manifeste du principe de non-immixtion dans la gestion d’une société ou d’une association.

Quelles sont les différences entre dirigeant de droit et dirigeant de fait ?

Le dirigeant de droit est la personne dûment désignée par les statuts d’une société pour la diriger. Son nom, prénom, date et lieu de naissance, nationalité, profession et domicile, sont ainsi déclarés au centre de formalité des entreprises (CFE) compétent pour les sociétés et en préfecture pour les associations.

A contrario, le dirigeant de fait n’est investi par aucun mandat social tout en exerçant de facto tout ou partie de la gestion de la structure. Il est le plus souvent reconnu à l’extérieur de cette dernière comme son représentant légitime.

Comment reconnaît-on un gérant de fait ?

Les situations où les tribunaux constatent l’existence d’un dirigeant de fait sont multiples et variées. Généralement, ce dernier s’avère être un salarié, un associé, un actionnaire de la société concernée ou même un prêteur. Néanmoins, il peut être un proche du dirigeant de droit, voire un client ou un fournisseur de cette dernière. Dans de nombreux cas, le dirigeant de fait s’avère être une personne sous le coup d’une interdiction qui s’est servie de son épouse comme prête-nom ! Dans les sociétés importantes, l’immixtion dans la gestion de la société est la plupart du temps réalisée par l’associé majoritaire ou par les organes de contrôle. Dans tous les cas, l’existence d’un dirigeant de fait, voulue, subie ou non détectée, constitue un risque grave pour la société ou l’association concernée.

Quelles conséquences pour le gérant de fait et pour la société ?

L’absence de mandat social n’exonère pas le dirigeant de fait de ses responsabilités dans ses actes de gestion ou en matière de responsabilité civile. De même, la constatation par les juges de l’existence d’un dirigeant de fait, n’exonère pas le dirigeant de droit sa responsabilité ! Contrairement à une idée couramment répandue, l’existence d’un dirigeant de droit n’empêche nullement la recherche d’une autre responsabilité. Les juges ont le pouvoir d’apprécier les indices révélant l’existence d’un dirigeant de fait :

• décisions d’embauches et de licenciements ;
• engagements bancaires ;
• signatures de documents administratifs et commerciaux :
• signatures de contrat ;
• négociations avec les partenaires ou la clientèle ;
• réalisations d’acquisitions ou d’investissements.

Dans le cas d’une infraction aux lois régissant les sociétés commerciales, toute personne reconnue dirigeant de fait s’expose aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit. Sa responsabilité en cas de faute est alors engagée conformément aux dispositions prévues aux articles 1382 et 1383 du Code civil. La loi de sauvegarde des entreprises prévoit notamment la possibilité de poursuivre indifféremment dirigeant de fait et dirigeant de droit en faillite personnelle, en banqueroute ou en comblement de passif ! En outre, la requalification d’un salarié en dirigeant d’entreprise entraîne des conséquences fiscales non négligeables pour l’entreprise.

Il peut y avoir des conséquences sur le plan du droit du travail. La jurisprudence juge que la qualité de dirigeant de fait peut être retenue pour annuler l’existence d’un contrat de travail entre l’entreprise et lui. Ainsi, quand un dirigeant de fait soutient qu’il est un salarié de l’entreprise et doit profiter des allocations Pôle emploi, il doit prouver qu’il occupe des fonctions techniques subordonnées et se distinguant de la direction au sein de l’entreprise.

Quels sont les points d’attention pour éviter cette situation lors de la création de l’entreprise ?

L’immixtion et l’empiètement ont en cas de faute de gestion, voire de fraude, des conséquences pénales importantes. Au moment de créer votre société ou votre association, vous avez tout intérêt à vous prémunir de l’institution d’un dirigeant de fait. Quelques mesures simples y contribuent :

• rédiger des statuts très clairs ;
• répartir précisément les rôles entre le Conseil ou le Bureau d’administration et les dirigeants salariés ;
• ne pas déléguer à un salarié les décisions d’embauche ou de licenciement ;
• limiter la présence des personnes étrangères au Conseil ou au Bureau d’Administration au seul besoin consultatif ;
• limiter les délégations de signature bancaire ;
• rédiger les délégations de pouvoir et les limiter dans le temps ;
• proscrire les rémunérations excessives des dirigeants salariés ;
• réunir fréquemment le Conseil ou le Bureau d’Administration ;
• exiger un compte rendu régulier des détenteurs de pouvoir de signature.

Toute pratique instaurant un dirigeant de fait est à proscrire. Le créateur d’entreprise a par conséquent tout intérêt de se rapprocher de professionnels du droit pour rédiger les statuts de sa société. Cela peut lui permettre d’éviter que s’installe une situation préjudiciable pour lui-même comme pour sa société. Vous êtes dirigeant de droit d’une entreprise ou d’une association ? Vous avez des doutes quant aux pratiques en cours dans votre structure ? Privilégiez la prudence et faites-vous accompagner de juristes.