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Défaillance d’entreprise : quels risques de sanctions pour le dirigeant ?

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Me Alexandre Riou
Écrit par Me Alexandre Riou
Droit des sociétés

Me Alexandre Riou, est spécialisé en droit des sociétés et contentieux commercial et a exercé plusieurs années pour de grands cabinets anglosaxons et français. Avocat au barreau de Nantes et de New York, il est en mesure de conseiller ses clients sur des problématiques en droit français comme anglosaxon.


Selon l’INSEE, une entreprise est dite défaillante lorsqu’elle rencontre des difficultés financières d’une certaine gravité. Dans ces cas, le droit vient en aide aux dirigeants et offre une possibilité pour les créanciers de recouvrer leurs créances par le biais des procédures collectives.

Trois types de procédures collectives se distinguent selon le degré de gravité de la situation financière de l’entreprise : la sauvegarde judiciaire, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

Des mesures préventives, telles que la conciliation et le mandat ad hoc, sont également prévues par la loi. 

Concrètement, grâce à l’intervention de la justice, les procédures collectives permettent à une entreprise qui connaît des difficultés financières de sauver son activité, de retarder ses paiements, d’effacer ses dettes, etc. C’est un moyen pour le droit de venir en aide aux entrepreneurs

La procédure de sauvegarde peut être ouverte lorsque les premières difficultés financières apparaissent. Un administrateur judiciaire est nommé afin de surveiller le dirigeant et l’assister dans la mise en place d’un plan de sauvegarde arrêté par la justice et accepté par les créanciers (via la représentation d’un mandataire judiciaire). Toutefois, le dirigeant reste aux commandes de son entreprise. 

Lorsque les difficultés financières s’intensifient et que la société ne dispose plus suffisamment d’actifs pour régler son passif, elle entre en état de cessation des paiements. C’est aussi l’un des éléments déclencheur de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou, lorsque les difficultés sont insurmontables, de liquidation judiciaire

A l’évidence la crise actuelle risque d’accélérer le nombre de défaillance d’entreprise. Les ouvertures de procédures collectives pourront parfois révéler des comportements fautifs de la part des dirigeants.

Mais alors de quelles fautes le dirigeant d’une entreprise défaillante peut-il se rendre coupable ? Quelles sont les sanctions encourues ?  

Me Riou, avocat en droit des affaires, répond à vos questions. 

 

 

Qu’est-ce qu’une entreprise dite défaillante ?

 

Avant même de se pencher sur les éventuelles sanctions auxquelles peut être condamné un dirigeant, il est important de revenir sur la notion même d’entreprise défaillante

Une entreprise peut rencontrer des problèmes financiers sans pour autant être qualifiée d’entreprise défaillante. La situation doit en effet revêtir un certain niveau de gravité caractérisé par l’état de cessation des paiements. C’est le cas lorsque l’actif disponible de l’entreprise ne suffit plus à honorer ses dettes exigibles.

Le dirigeant dispose alors de quarante-cinq jours pour déclarer cette situation auprès du greffe du Tribunal de commerce ou du Tribunal judiciaire du lieu du siège social de l’entreprise. A défaut, il pourra être sanctionné pour avoir sciemment retardé l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette obligation de déclaration a pour but d’empêcher la prolongation artificielle de l’activité de la société lorsque celle-ci est dans l’incapacité de respecter ses engagements. 

 

Coronavirus : les procédures collectives au secours des dirigeants

 

La crise sanitaire du Covid-19 a impacté grand nombre d’entreprises. Beaucoup de TPE / PME montrent déjà des signes de défaillance. 

C’est dans ce contexte que le Gouvernement a voulu venir en aide aux entreprises en difficulté. C’est l’ordonnance du 27 mars 2020 (n°2020-341) dite d’adaptation des procédures collectives dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (elle-même complétée le 20 mai dernier par une nouvelle ordonnance) qui est venue poser un dispositif visant à déroger temporairement aux règles de base des procédures collectives. 

Cette ordonnance énonce notamment que "l'état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020", date correspondant aux premiers impacts de la crise sur l'état de santé des entreprises.

Ainsi, si l’entreprise que vous dirigez se retrouve en état de cessation des paiements après cette date, vous n’avez plus l’obligation de déclarer le dépôt de bilan et de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans un délais de quarante cinq jours. Cet assouplissement permet notamment aux entreprises impactées par la crise sanitaire de bénéficier des mesures préventives (mandat ad hoc et conciliation) ou de la sauvegarde judiciaire, procédure inaccessible en temps normal aux entreprises en cessation des paiements. 

Ces dérogations vont laisser un peu de répis au dirigeant défaillants, du moins jusqu’à la fin de l’année. 

 

Quelles sont les sanctions prononçables à l’encontre d’un dirigeant ?

 

Bien entendu, la simple ouverture d’une procédure collective ne suffit pas à sanctionner le dirigeant. Il serait injuste de sanctionner un dirigeant dont l’entreprise se trouve en péril du fait d’une crise économique, d’une conjoncture du marché, etc. Le dirigeant ne pourra être sanctionné qu’en cas de comportement fautif ayant participé à la situation de défaillance de l’entreprise.

Différents types de sanctions existent :  les sanctions personnelles, les sanctions patrimoniales ou encore les sanctions pénales.

 

Les sanctions personnelles  

La faillite personnelle et l’interdiction de gérer

Ces deux types de sanctions ont pour objectif d’éloigner le dirigeant fautif de la vie des affaires pendant une certaine période afin notamment qu’il ne reproduise pas les mêmes erreurs au sein d’une autre entreprise.

Selon l’article L653-2 du Code de commerce, la faillite personnelle, implique l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute personne morale. En outre, le tribunal peut également prononcer l’incapacité d’exercer une fonction publique élective. La durée maximum prévue par la loi est de quinze ans.

Selon l’article L.653-2 et suivant du Code de commerce, se rend coupable de faillite personnelle le dirigeant qui a :

  • disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
  • fait des actes de commerce dans un intérêt personnel sous le couvert de l’entreprise ;
  • fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
  • poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;
  • détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ;
  • exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;
  • dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
  • souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 
  • payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 
  • fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s’abstenant volontaire de coopérer avec les organes de celle-ci ; 
  • fait disparaître des documents comptables, n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 
  • déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée ;
  • n’a pas acquitté les dettes de l’entreprise qui ont été mises à sa charge.

L’interdiction de gérer, contrairement à la faillite personnelle, peut être limitée à une entreprise en particulier. Elle peut être prononcée dans les mêmes cas que la faillite personnelle ou encore lorsque le dirigeant a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans un délais de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements. 

 

Les sanctions patrimoniales 

L’action en comblement de passif ne se rencontre que dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire.

Une fois le plan de liquidation judiciaire exécuté, deux issues sont possibles : 

  • l’extinction du passif : les dettes disparaissent après paiement de tous les créanciers ; 
  • l’insuffisance d’actif : l’ensemble des dettes des créanciers n’ont pu être honorées, les dettes disparaissent avec la société. 

Si cette insuffisance d’actifs résulte du fait de fautes commises par le dirigeant (fautes de gestion, agissements contraires à l’intérêt de la société…), le tribunal compétent pourra le condamner à payer directement les créanciers avec son argent personnel. Il sera toutefois nécessaire de prouver que seul le comportement du dirigeant a causé cette insuffisance d’actifs. De plus, la faute en question doit être d’une certaine gravité. En effet, l’action en comblement de passif ne pourra jamais être intentée contre le dirigeant pour une simple faute de négligence. 

Enfin, dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire, la responsabilité personnelle du dirigeant peut être engagée par le mandataire ou l’administrateur, s’il a commis une faute ayant conduit à la cessation des paiements. Le dirigeant pourra alors être condamné à réparer le préjudice subi par la société. 

Contrairement aux deux sanctions vues précédemment (la faillite personnelle et l’interdiction de gérer), les sanctions personnelles ne reposent pas sur des comportements fautifs strictement énoncés par la loi. Les juges se livrent donc ici à une appréciation au cas par cas du comportement du dirigeant. 

 

Les sanctions pénales   

La banqueroute

L’article L.654-2 du Code de commerce énumère les comportements caractéristiques de la banqueroute. Lors du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire, le dirigeant pourra se voir sanctionné s’il s’avère qu’il a :

  • détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ; 
  • frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 
  • tenu une fausse comptabilité, qui a fait disparaître des documents comptables ou qui n’a pas tenu de comptabilité alors que c’est obligatoire ; 
  • tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des textes légaux ; 
  • fait des achats en vue d’une revente au-dessus du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds en vue d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure collective.

Le dirigeant s’expose une peine de  cinq ans d’emprisonnement et 75000 euros d'amende. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende si le dirigeant exerce au sein d’une entreprise prestataire de service d’investissement. 

Les peines complémentaires à celles de la banqueroute

Des peines complémentaires peuvent être ajoutées à cette première condamnation. L’article L.645-5 du Code de commerce indique en effet que le dirigeant peut être condamné à :

  • l’interdiction des droits civiques, civils et de famille ;
  • l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ;  
  • l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à titre quelconque une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ;
  • l’exclusion des marchés publics durant cinq ans maximum ;
  • l’interdiction d’émettre certains types de chèques durant cinq ans maximum ;
  • l’affichage ou la diffusion de la condamnation pénale.

 

Difficultés financières : quelle attitude adopter ? 

 

Si le dirigeant doit toujours s’efforcer d’être irréprochable, sa vigilance doit être accrue dès l’apparition de difficultés financières. Le dirigeant doit notamment prendre garde à trois points

  • être vigilant à bien distinguer son patrimoine personnel et le patrimoine de la société qu’il dirige (patrimoine professionnel) ; 
  • contrôler sa comptabilité afin que celle-ci soit actualisée, précise et probante ; 
  • toujours prendre des décisions dans le respect de l’intérêt social. 

L’ouverture d’une procédure collective est une étape difficile pour un dirigeant qui voit dans certains cas le projet d’une vie s’éteindre. Mais cette procédure est d’autant plus traumatisante lorsqu’elle révèle des fautes commises par le dirigeant. Bien que le tribunal prenne en compte la personnalité du dirigeant ainsi que son expérience professionnelle avant de statuer sur sa responsabilité, il est essentiel pour le dirigeant soupçonné de fautes de se faire accompagner d’un avocat spécialisé en droit des affaires. 

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