BSPCE, BSA et Actions gratuites, que faut-il choisir ?

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Afin de concilier la double nécessité d’attirer et de fidéliser les talents essentiels à la création de valeur, les startups disposent de plusieurs mécanismes d'intéressement au capital : BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise), AGE (attributions gratuites d'actions) et BSA (bons de souscription d'actions) . Deux de ces mécanismes sont spécifiquement prévus par la loi, et encadrés tant du point de vue juridique que fiscal, à savoir les AGA et les BSPCE. La loi pour la croissance, l’attractivité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, du 6 août 2015 a d’ailleurs profondément remanié leur régime juridique, fiscal et social. Ces instruments offrent à leurs bénéficiaires un système de rémunération sur le long terme et ce, dans un cadre fiscal sécurisé.

  1. Comment fonctionnent ces mécanismes
  2. Quelles sont les sociétés éligibles
  3. Qui sont les bénéficiaires éligibles
  4. Comment se déroule l'attribution
  5. Quelles sont les conditions à respecter par les bénéficiaires
  6. Quel est le coût de ces mécanismes
  7. Quel régime fiscal
  8. Quelle formule choisirTéléchargez gratuitement votre guide pour tout savoir sur le financement de  votre société Je télécharge mon guide

À la différence des AGA et des BSPCE, les BSA présentent plus de risques d’un point de vue social et fiscal. Le présent article est à jour (i) de la loi de finances pour 2018, (ii) de la seconde loi de finance rectificatives pour 2017 et (iii) de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

BSPCE, BSA, AGA : Comment fonctionnent ces mécanismes ?

Les BSA et les BSPCE sont des bons qui permettent à leur porteur de souscrire à des actions de la société à un prix prévu à l’avance. L’intérêt pour les bénéficiaires de ces bons est de pouvoir décider ultérieurement s’ils souhaitent exercer lesdits bons afin d’accéder au rang d’associé de la société émettrice. Ces bons seront exercés si le prix de souscription de l'action est inférieur à la valeur de marché de ladite action à la date à laquelle le bon est exercé.

Pour les BSA et les BSPCE, le bénéficiaire du bon devra donc payer le prix de souscription des actions auxquelles les bons donnent droit, à la différence des actions gratuites pour lesquelles le bénéficiaire n’aura aucune somme à débourser.

Quelles sont les sociétés éligibles aux BSPCE, BSA, AGA?

Seules les sociétés par actions (SA, SCA ou SAS) peuvent attribuer des actions gratuites, des BSPCE ou des BSA. Le recours à ces mécanismes n’est donc pas possible pour les sociétés à responsabilité limitée (SARL ou EURL). Toute startup constituée sous cette forme qui souhaiterait avoir recours à ces outils d’intéressement devra préalablement faire l’objet d’une transformation en société par actions. 

Dans les développements qui suivent seront essentiellement traitées les attributions et émissions effectuées par les SAS.

S’agissant des BSPCE (à la différence des AGA et des BSA), les conditions supplémentaires suivantes sont à remplir par la société émettrice :

  • la société doit être passible en France de l'impôt sur les sociétés ;
  • le capital de la société doit être détenu directement et de manière continue depuis leur création pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes directement détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques ;
  • la société ne doit pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes, sauf exception ;
  • la société doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans ;
  • la société ne doit pas être cotée ou, si tel est le cas, sa capitalisation boursière doit être inférieure à 150 millions d'euros. 

Qui sont les bénéficiaires éligibles des BSA, BSCPE, AGA ?

Les BSPCE sont réservés aux membres du personnel salarié de la société et aux dirigeants de la société soumis au régime fiscal des salariés. Dans les SA et les SAS, peuvent bénéficier de l'attribution de ces bons : le président du conseil d'administration, le président d’une SAS, les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués et les membres du directoire.

Les bénéficiaires de l'attribution gratuite d’actions peuvent être des membres du personnel salarié de la société ou ses mandataires sociaux à savoir : le président du conseil d'administration, le président d’une SAS, les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués et les membres du directoire.

Il ne peut toutefois pas être attribué d’actions gratuites :

  • aux salariés et mandataires sociaux détenant déjà chacun plus de 10% du capital social ;
  • si l’attribution a pour effet que les salariés et les mandataires sociaux détiennent chacun plus de 10 % du capital social (i.e. franchissement du seuil lié à l’attribution).

De plus, le nombre total des actions attribuées gratuitement (à savoir toutes les attributions confondues) ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution.

Les BSA peuvent être attribués à une population plus large à savoir mandataires sociaux, membres du personnel salarié ou tiers.

Comment se déroule l’attribution des BSPCE, actions gratuite ou BSA ?

Qu’il s’agisse d’actions gratuites, de BSPCE ou de BSA, l’attribution doit être autorisée préalablement par la collectivité des associés dans les conditions et les formes prévues par les statuts pour ce type de décision collective (notamment s’agissant des conditions de quorum et de majorité) sur rapport du président et, le cas échéant, s’il en existe, sur rapport spécial des commissaires aux comptes.

BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise) & BSA

S’agissant des BSPCE et des BSA, la collectivité des associés peut soit décider directement de l’attribution, soit déléguer au président le soin de fixer le prix d’acquisition des titres souscrits en exercice des BSPCE ou des BSA ainsi que la liste des bénéficiaires. En pareil cas, les BSPCE ou les BSA doivent être émis dans un délai de dix-huit mois à compter de l’autorisation d’émission donnée par la collectivité des associés.

La collectivité des associés devra dans tous les cas se prononcer sur le nombre maximum d’actions pouvant être émises sur exercice des bons ainsi attribués afin de détermine quelle portion du capital les bénéficiaires seront, le cas échéant, appelés à détenir.

AGA : attributions gratuites des actions

Pour les attributions gratuites d’actions, l’autorisation de la collectivité des associés peut porter sur des actions existantes ou à émettre. Cette autorisation peut être effectuée au profit de l’ensemble des salariés de la société ou de certaines catégories d’entre eux. Il peut s’agir par exemple de salariés qui disposent de certaines compétences techniques ou d’une ancienneté donnée au sein de la société.

La collectivité des associés fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué étant précisé que le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % (ou 15% s’agissant des PME non cotées) du capital social à la date de la décision de leur attribution par le président de la société s’agissant d’une SAS.

La collectivité des associés fixe également le délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée par le président. Ce délai ne peut excéder trente-huit mois.

Enfin, la collectivité des associés fixe la durée minimale de la période d’acquisition qui doit être d’au moins un an et, le cas échéant, de la période de conservation. La durée cumulée des deux périodes ou de la période d’acquisition seule si aucune période de conservation n’est prévue doit être d’au moins deux ans.

Lorsqu’il fait usage de l’autorisation qui lui a été donnée par la collectivité des associés, le président fixe (i) l’identité des bénéficiaires de l’attribution gratuite d’actions, (ii) les conditions et (iii) le cas échéant, les critères d’attribution des actions gratuites.

Le président pourra faire usage de l’autorisation donnée par la collectivité des associés dans un délai maximal de trente-huit mois conformément à ce qui précède, cette autorisation pouvant être utilisée en une ou plusieurs fois. À chaque fois qu’il en fera usage, le président pourra fixer les éléments visés au paragraphe qui précède. Ces éléments pouvant donc varier d’une attribution à l’autre.

BSPCE, BSA, actions gratuites : quelles sont les conditions à respecter par les bénéficiaires ?

Conditions pour les BSPCE

Les BSPCE sont exerçables dans le délai et au prix prévu par la décision d’attribution. Chaque bon donne à son titulaire le droit de souscrire à une action de la société.

Le prix d’exercice des BSPCE est fixé au jour de leur attribution. Ce prix doit être cohérent avec la valeur de marché de la société à la date d’attribution. À défaut, l’administration fiscale pourrait venir requalifier toute décote consentie au salarié et faire ainsi perdre  le bénéfice du régime fiscal propre à ce mécanisme. Ainsi, lorsque dans les six mois précédant l’attribution, la société a procédé à une augmentation de capital par émission d’actions conférant des droits équivalent à ceux des actions émises sur exercice des BSPCE, le prix d’exercice des BSPCE doit être au moins égal au prix d’émission des actions émises à l’occasion de l’augmentation de capital considérée. En pratique, il est pertinent de procéder à l’attribution de BSPCE le plus en amont possible de toute levée de fonds afin d’accroitre l’intérêt du mécanisme pour le bénéficiaire.

Le plan d’émission des BSPCE peut subordonner l’exercice des bons à certaines conditions telles que notamment :

  • la présence du bénéficiaire dans la société à la date d’exercice. S’il s’agit d’un salarié, cette condition suppose que le contrat de travail de ce dernier soit toujours en vigueur à la date d’exercice des BSPCE (en précisant, le cas échéant, que le salarié ne devra pas être en préavis à cette date) ;
  • le respect d’un mécanisme de vesting. Le plan pourra par exemple prévoir que les bons seront exerçables par tranche à chaque date d’anniversaire de l’attribution ou selon tout autre calendrier tel que déterminé par le plan ;
  • l’atteinte par la société d’objectifs économiques (niveau de chiffre d’affaires, de résultat d’exploitation ou tous autres agrégats financiers) ;
  • la réalisation d’une sortie (i.e. changement de contrôle de la société ou cession de l’intégralité du capital et des droits de vote de la société).

Le président peut librement déterminer les objectifs à remplir par les bénéficiaires de BSPCE ou la société pour que les BSPCE soient exerçables. Il conviendra de porter toutefois une attention particulière afin que ces objectifs soient réalisables et qu’il ne présente par un caractère potestatif, à savoir dont la réalisation dépendrait de la seule volonté de la société ou de ses dirigeants.

L’exercice des BSPCE est facultatif. Ainsi, chaque bénéficiaire pourra décider d’exercer ou non tout ou partie des bons qu’il détient, selon les stipulations du plan de BSPCE et en fonction de la situation financière et la valorisation de la société au capital de laquelle les bons donnent accès.

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Conditions pour les BSA

La loi ne soumet l’exercice des BSA à aucune condition d’exercice.

L’émission de BSA peut néanmoins parfaitement intégrer de telles conditions lesquelles seront généralement résumées dans le plan d’émission des BSA. S’agissant des conditions qui peuvent être prévues elles sont librement déterminées dans le cadre de la décision d’émission sous les mêmes réserve qu’en matière d’attribution de BSPCE ou d’AGA (i.e. caractère non potestatif des éventuels objectifs).

Conditions pour les actions gratuites

On distingue les conditions d’attribution des actions gratuites des critères d’attribution de ces dernières.

Les conditions d’attribution sont constituées par la période d’acquisition et la période de conservation. Le président doit fixer la durée de ces périodes dans la limite des durées minimales prévues par la collectivité des associés. Des exemples de combinaisons envisageables sont résumés dans le tableau ci-dessous :

  Période d'acquisition Période de conservation
Hypothèse 1 1 an 1 an ou plus
Hypothèse 2 Entre 12 et 24 mois Entre 0 et 12 mois
Hypothèse 3 2 ans ou plus 0 année ou plus

Comment encadrer l’accès au capital des bénéficiaires d’AGA, de BSPCE ou de BSA ?Les critères d’attribution sont facultatifs et peuvent être librement déterminés par le président dans le cadre du règlement du plan d’attribution d’actions gratuites sous les mêmes réserves que celles applicables aux BSPCE.

Parce qu’ils sont des associés en devenir, il peut être nécessaire d’encadrer les modalités de transfert par les bénéficiaires d’AGA, de BSPCE et de BSA des titres qu’ils détiennent ou viendront à détenir.

Concernant les BSPCE, les bons ne sont pas cessibles par leur bénéficiaire. Ce n’est qu’à compter du jour où il aura exercé ses bons que le bénéficiaire sera titulaire d’actions librement cessibles sous  réserve des stipulations statutaires.

Les BSA sont librement cessibles dès leur émission sous  réserve des stipulations statutaires. S’agissant des actions gratuites, celles-ci sont librement cessibles à l’expiration, le cas échéant, de la période de conservation.

Afin de se prémunir contre la cession des BSA, des actions émises sur exercice des BSA ou des BSPCE par les bénéficiaires ou des actions gratuites à l’issue de la période de conservation, les statuts pourront intégrer des clauses relatives aux transferts de titres (clause d’agrément, clause de préemption, etc.) lesquelles ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des associés. En l’absence de telles clauses statutaires ou en complément de ces clauses, il pourra être conclu entre les fondateurs et chaque bénéficiaire un engagement contractuel prévoyant par exemple la faculté pour les fondateurs de racheter les actions détenues par les bénéficiaires en cas de perte de la qualité de salarié ou de mandataire social. Cet engagement contractuel pourra par ailleurs prévoir une clause de sortie forcée afin de s’assurer qu’en cas d’offre d’acquisition portant sur la totalité du capital et des droits de vote de la société, les fondateurs ne se heurteront au refus des minoritaires de céder leurs titres dans le cadre de l’opération envisagée.

Quel est le coût du recours aux BSA, BSPCE et AGA pour la société ?

Sur le plan social, le recours aux BSA et aux BSPCE n’engendre aucune cotisation patronale pour la société.

Concernant les attributions d'actions gratuites, elles sont soumises à une contribution patronale. La contribution patronale est due au taux de 20 % pour les actions dont l’attribution est autorisée par une décision d’assemblée postérieure au 31 décembre 2017. L’assiette de cette contribution s’applique sur la valeur des actions attribuées gratuitement à la date d’acquisition définitive. Cette contribution patronale est exigible le mois suivant la date d'acquisition des actions par le bénéficiaire. Ainsi, dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne remplirait pas les conditions lui permettant d’acquérir définitivement les actions qui lui ont été attribuées à titre gratuit, le coût pour la société sera nul.

Certaines sociétés peuvent être exonérées de cette contribution patronale sur les attributions gratuites d’actions auxquelles elles procèdent, dans les conditions cumulatives suivantes :

  • elles répondent à la définition communautaire de PME ;
  • elles n'ont procédé à aucune distribution de dividendes depuis leur création ;
  • ces actions sont attribuées dans la limite, par salarié, du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 39.732 € en 2018). Cette limite s'apprécie en faisant masse des actions gratuites dont l'acquisition est intervenue pendant l'année en cours et les 3 années précédentes.

L'ensemble de ces conditions doit être vérifié à la date de la décision d'attribution.

BSPCE, BSA, actions gratuites : Quel est le coût de ces mécanismes pour leur bénéficiaire ?

Les BSA constituent un outil payant. Le recours à ce mécanisme requiert un investissement de la part du bénéficiaire au moment :

  • de l’acquisition des BSA qui, à la différence des BSPCE, ne sont pas conçus pour être émis gratuitement ;
  • de l’exercice des BSA afin de souscrire aux actions auxquelles ces derniers donnent accès.

Toutefois, à la différence des BSPCE, les BSA pourront être cédés avant d’être exercés. En pareil cas, leur prix de cession est généralement réduit à hauteur de leur prix d’exercice. En cas de cession d’actions à un prix unitaire de 30 €, un BSA donnant droit à la souscription d’une action à un prix d’exercice de 20 € sera cédé pour une valeur de 10 €.

Les actions gratuites et les BSPCE constituent des outils d’intéressement « gratuits » : leur attribution ne requiert pas d’investissement initial de la part du bénéficiaire. Concernant les BSPCE, le bénéficiaire aura toutefois à débourser le prix d’exercice des bons à la différence des AGA qui ne requièrent aucun investissement du bénéficiaire.

Quel est le régime fiscal des BSPCE, AGA, BSA ?

Le régime fiscal des Bons de Souscriptions d'Actions

Les gains réalisés lors de la cession d’actions souscrites sur exercice des BSA sont soumis à un prélèvement forfaitaire unique (« PFU », aussi appelé « flat tax ») de 12,8% auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17,2%, ce qui se traduit par une taxation globale de 30%.

Le régime fiscal des Actions gratuites

L’attribution d’actions gratuites au profit du bénéficiaire et l’arrivée du terme de la période d’acquisition n’engendrent aucune imposition pour le bénéficiaire. Le fait générateur de l’imposition du gain d’acquisition est constitué par la cession des actions.

La cession des actions attribuée gratuitement est susceptible de dégager deux types de gains :

  • le « Gain d’Acquisition » ou « Plus-Value d’Acquisition » qui est égal à la valeur des actions à leur date d’acquisition définitive (i.e. la valeur des actions attribuées gratuitement au terme de la période d’acquisition) ;
  • le « Gain de Cession » ou « Plus-Value de Cession » qui est égal à la différence entre le prix de cession et le Gain d’Acquisition.

Lorsque les actions gratuites ont été attribuées en respectant les conditions prévues par la loi et par une décision d’assemblée générale postérieure au 31 décembre 2017 :

  • Le Gain d'acquistion ou la partie du Gain d’Acquisition n’excédant pas 300.000 euros est soumis à l’impôt sur le revenu après application d’un abattement de 50%. Les prélèvements sociaux sont ceux applicables aux revenus du patrimoine ;
  • la fraction du Gain d’Acquisition excédant 300.000 euros est imposé comme un salaire selon le barème progressif de l’impôt sur le revenu sans application d’aucun abattement, et soumise aux prélèvements sociaux sur revenus d’activité ;
  • le Gain de Cession relève du régime du prélèvement forfaitaire unique au taux de 12,8% et des prélèvements sociaux applicables aux revenus du patrimoine.

Exemples :

M. X a bénéficié d’une attribution gratuite d’actions dont la valeur s’élève à 345.000 euros au terme de la période d’acquisition qu’il cède pour 345.000 euros.

 Le Gain d’Acquisition s’élève donc à 345.000 euros et le Gain de Cession est nul (i.e. 345.000 € - 345.000 €).

Le Gain d’Acquisition de 345.000 euros doit être décomposé comme suit :

  • 300.000 euros seront soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application de l’abattement de 50%, ainsi le montant imposable sera de 150.000 € ;
  • 45.000 euros seront soumis au barème progressif de l’impôt, sans application d’aucun abattement.

Les prélèvements sociaux dus seront ceux des revenus du patrimoine à hauteur de 300.000 euros et ceux des revenus d’activités à hauteur de 45.000 euros (étant précisé que le recouvrement de ces derniers s’effectue selon les règles applicables aux revenus du patrimoine).

M. Y a bénéficié d’une attribution gratuite d’actions dont la valeur s’élève à 345.000 euros au terme de la période d’acquisition qu’il cède pour 645.000 euros.

Le Gain d’Acquisition s’élève donc à 345.000 euros et le Gain de Cession s’élève à 300.000 euros (i.e. 645.000 € - 345.000 €).

Le Gain d’Acquisition de 345.000 euros doit être décomposé comme suit :

  • 300.000 euros seront soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application de l’abattement de 50%, ainsi le montant imposable sera de 150.000 € ;
  • 45.000 euros seront soumis au barème progressif de l’impôt, sans application d’aucun abattement. 

Le Gain de Cession de 300.000 euros relève du prélèvement forfaitaire unique.

Les prélèvements sociaux dus seront ceux des revenus du patrimoine à hauteur de 600.000 euros (i.e. fraction du Gain d’Acquisition de 300.000 euros et 300.000 euros de Gain de Cession) et ceux des revenus d’activités à hauteur de 45.000 euros

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Le régime fiscal des BSPCE

Les plus-values (prix de cession – prix de souscription) réalisées lors de la cession des actions souscrites sur exercice des BSPCE attribués depuis le 1er janvier 2018 sont soumises :

  • au PFU au taux global de 30% si le salarié exerce son activité dans la société depuis plus de 3 années à la date de cession des titres ;
  • au taux fixe de 30% si le salarié exerce son activité dans la société depuis moins de 3 années à la date de cession des titres auquel s’ajoutent les prélèvement sociaux sur revenus du patrimoine au taux global de 17,2%. 

Quelle formule choisir entre BSA, BSPCE et AGA ?

Le choix du mécanisme d’intéressement dépendra d’abord de la qualité du bénéficiaire. À défaut d’être salarié ou mandataire social de la société, ce dernier sera exclu du régime des AGA et des BSPCE.

Se posera aussi la question du coût du mécanisme pour la société. Le coût étant nul en ce qui concerne les BSPCE et les BSA à la différence des AGA.

La volonté des fondateurs de voir le bénéficiaire investir dans la société peut également être un critère. Cet investissement pouvant être un moyen d’aligner les intérêts du bénéficiaire avec celui des fondateurs.

Le risque attaché au mécanisme retenu ne devra pas être négligé. À cet égard, la loi encadre clairement certains mécanismes afin qu’ils ne soient pas imposés en tant que traitements et salaires mais qu’ils bénéficient de régimes sociaux et fiscaux plus favorables. C’est le cas des AGA et des BSPCE qui offrent une sécurité fiscale et sociale largement appréciable.

Les BSA n’étant pas directement destinés à l’intéressement des salariés ou des mandataires sociaux, l’administration fiscale peut, dans certaines conditions, venir requalifier le gain réalisé par le bénéficiaire grâce aux BSA qui lui auront été attribués. En cas de requalification, l’imposition est effectuée au barème progressif de l’impôt sur le revenu sans que le bénéficiaire ne puisse bénéficier du régime d’abattement pour durée de détention. Aussi, l’URSSAF pourrait également réclamer les cotisations patronales et salariales à la société dans la mesure où les plus-values ainsi réalisées auront été requalifiées en traitements et salaires.

Les mécanismes d'attribution d'actions sont très utilisés dans les grandes sociétés pour pouvoir verser des "primes d'intéressement" aux salariés ou membres de la direction

En amont l'attribution d'action est extrêmement encadrée et doit faire l'objet d'une autorisation par l'assemblée générale. Un rapport précisant la durée du mécanisme, le prix et les bénéficiaires doit également être préparé avec beaucoup de rigueur. Par la suite, l'exercice de ces mécanismes est surveillé de très près par l'administration fiscale et l'URSAFF.

En effet, les services fiscaux peuvent requalifier le versement de ses actions en rémunération et leur appliquer le barème progressif de l'IR. En cas de requalification en salaire, l'URSAFF pourra engager une procédure de redressement pour le paiement des cotisations sociales dues. Pour prendre le moins de risques possible il convient donc de se faire accompagner par un professionnel, de préférence un avocat spécialisé en droit des affaires. Spécialiste de la matière, il saura vous encadrer, vous protéger et engage sa responsabilité civile professionnelle en cas d'erreur.

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    Me Antoine Haï
    A propos de Me Antoine Haï

    Antoine Haï, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Il assiste des industriels, des fonds d’investissement et des managers dans le cadre de tous types d’opérations de fusion-acquisition, private equity et venture capital.

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