Le fonctionnement du contrat de sous-traitance

La sous-traitance permet à votre entreprise de réaliser une prestation de service (des travaux par exemple) lorsque celle-ci n’est pas en mesure de la réaliser par elle-même par exemple par manque de temps, de ressources, ou de savoir-faire. Couramment utilisé dans le secteur du bâtiment et travaux publics (BTP), le contrat de sous-traitance s’adapte à tous les types de secteur d’activité.

A l’inverse, votre entreprise peut être sollicitée par une autre afin de réaliser une opération précise. La sous-traitance peut être l’occasion de se « faire la main » notamment avec des gros clients ou d’utiliser des ressources internes momentanément sans emploi ou encore de pouvoir se focaliser sur une spécialité bien précise. Cette fiche pratique vous fournit toutes les informations utiles concernant le contrat de sous-traitance et son utilisation.

Vous avez des doutes sur le type de contrat qu'il vous faut et dont vous avez besoin ? Nous avons mis en place cet outil pour vous aider dans votre choix. 

Qu’est-ce que la sous-traitance ?

Définition de la sous-traitance

La sous-traitance est une opération par laquelle une entreprise (le donneur d’ordre) confie à une autre entreprise (le sous-traitant) la tâche de réaliser pour elle une partie des actes de production et/ou de services dont elle demeure responsable.

Ce contrat constitue un accord commercial entre les deux parties. Dans le cadre d'un contrat de sous traitance, le donneur d'ordres délègue au sous-traitant la réalisation totale ou partielle d'un travail pour lequel il est normalement engagé de façon contractuelle. Cette définition de la sous traitance signifie un mandat ou une délégation de services au dépend d’un autre acteur. Ici, le sous-traitant est tenu d’une obligation de moyen. Sur ce point, l’ obligation de moyen signifie que le sous-traitant n’est engagé qu’à fournir la prestation (contraire de l’obligation de résultat).

Pourquoi faire appel à un entrepreneur sous-traitant ?

Il existe plusieurs raisons de faire appel à un entrepreneur ou une société sous-traitante. Classiquement, on distingue deux types de sous-traitance :

• la sous-traitance de spécialité ;
• la sous-traitance de capacité.
  
  

La sous-traitance de spécialité

La sous-traitance permet de compléter votre prestation ou vos produits vis à vis d’un client. Par exemple, si l’activité de votre entreprise est l’événementiel, pour l’organisation globale d’un événement, vous pouvez faire appel à une entreprise de services d’hôtes pour gérer l’accueil lors de la soirée ou sous-traiter à un traiteur la partie « alimentation » ou encore sous-traiter le service d’ordre à une société de sécurité. Quoiqu’il en soit, la sous-traitance peut être utile pour le développement de votre activité.

La sous-traitance de capacité

En matière de gestion d’entreprise, la sous traitance permet aussi de faire face à un accroissement temporaire de l’activité. On parle alors de sous-traitance de capacité.

En effet, si toutes vos ressources sont allouées à d’autres missions, il est préférable de recourir à la sous-traitance plutôt que de refuser un nouveau client. En effet, dans le cas où la relation commerciale deviendrait pérenne, il serait tout à fait possible d’internaliser de nouvelles ressources afin d’augmenter votre marge d’exploitation.

Par exemple si un organisme de formation ne peut assurer tout ou partie d'une formation, il peut avoir recours à une autre entreprise et ainsi établir un contrat de sous-traitance formation.

En constituant un coût variable (par opposition au coût fixe d’un salarié), la sous-traitance peut être un vecteur sécurisant de croissance de votre entreprise !

Pourquoi rédiger un contrat de sous-traitance ?

Ce type de contrat est très peu encadré par la loi de sorte qu’il est impératif d’en fixer contractuellement les modalités pour assurer une sécurité juridique optimale : Quelles sont les échéances de production imposées au sous-traitant ? Quelle est la prestation demandée ? Quelles sont les modalités de règlement du prix au sous-traitant ? Faut-il attendre le la réception du prix par l’entrepreneur principal pour procéder au règlement ?

Autant de questions auxquelles la loi ne répond pas ! La rédaction d’un contrat de sous-traitance sur mesure est donc indispensable pour minimiser les risques conflits. A ce titre, il est fortement recommandé de ne pas utiliser de modèle de contrat trouvé sur internet, au risque de vous retrouver avec un contrat non adapté à la relation de sous-traitance que vous souhaitez encadrer. 

Différence entre contrat de sous-traitance et contrat de prestation de services : tableau récapitulatif 

Quelles sont les mentions indispensables du contrat de sous-traitance ?

Contrairement à ce que laisse penser la pratique, le contrat de sous-traitance est un contrat d’entreprise ne nécessitant pas l’établissement d’un écrit (le contrat de sous-traitance est un contrat consensuel), mais il est toutefois recommandé de rédiger un contrat de sous-traitance mentionnant (selon les cas) :

• L’objet du contrat ;
• Le prix de la prestation ;
• La clause d’indexation ou clause de renégociation en cas d’évolution des conditions économiques compromettant l’équilibre du contrat ;
• Les délais de paiement et/ou pénalités de retard ;
• Les modalités de modification du contrat ;
• La cadence des commandes, délais de livraison, spécificités de la réalisation des travaux ;
• La sanction du non-respect des cadences et des délais (réduction du prix notamment) ;
• La livraison (lieu, risques, etc.), transport, emballage ;
• Le contrôle et réception des prestations ;
• Les garanties accordées au sous-traitant ;
• La confidentialité de certaines informations transmises au sous-traitant ;
• La propriété intellectuelle lorsque la prestation est protégée par les droits d’auteur ;
• Le régime des modèles et outillages spécifiques (assurances, rétention, etc.) ;
• La clause sur le travail dissimulé pour s’assurer que le sous-traitant ne recourt pas au travail de personnes non déclarées ;
• La date de conclusion, date d’effet du contrat ;
• Le tribunal compétent et droit applicable.

Les clauses utiles à insérer dans un contrat de sous-traitance

Comme tout contrat, celui de sous-traitance devra indiquer l'identité de ou des entreprises donneuses d'ordre, détailler l'ensemble des spécifications techniques relatives à la mission, les conditions de paiement ou encore les charges variables. 

Garanties de paiement des sous-traitants

Au regard de la loi, le sous-traitant exerçant sur un marché public est protégé par plusieurs garanties de paiement. Ainsi votre entreprise devra fournir une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d’un établissement financier ou mettre en place une délégation de paiement par laquelle le maître d’ouvrage accepte de régler directement le sous-traitant. La caution doit être nominative.
Il ne faut donc pas hésiter à solliciter le maître d’ouvrage pour que ce dernier consente à une délégation de paiement, laquelle doit être établie par écrit.

Garantie de bonne fin

Pratique courante dans le BTP (bâtiment et travaux publics), le donneur d’ordre ou l’entrepreneur principal doit s’assurer que le sous-traitant effectue le travail dans les règles de l’art sans causer de désordre (obligation de vigilance). A ces fins, il peut insérer une clause de garantie de bonne fin dans le contrat de sous-traitance.

La garantie de bonne fin impose en principe à l’entrepreneur de réparer les vices et défauts de conformités nés du fait de sa prestation.

Responsabilités et assurances

La loi prévoit que l’entrepreneur principal demeure seul responsable envers le maître d’ouvrage de la bonne exécution du contrat d’ouvrage. En effet, le maître d’ouvrage n’est pas lié par le contrat de sous-traitance, sauf si ce dernier a consenti à une délégation de paiement. Il est donc primordial que vous et votre sous-traitant soyez correctement assurés. Pour mieux se protéger, le sous-traitant peut souscrire à des assurances complémentaires (risques d’effondrement, d’incendie, dommages, etc.). 

Clause compromissoire

Vous pouvez définir par avance avec votre sous-traitant le mode de règlement de leurs éventuels litiges. Ainsi, dès la conclusion du contrat, le recours à l’arbitrage peut être prévu par l’insertion d’une clause compromissoire mentionnant le nom ou les modalités de désignation de l’arbitre (lequel tranchera le litige par décision qui s’imposera aux parties).

La garantie de paiement bénéficiant au sous-traitant

La sous-traitance peut générer certains problèmes en matière de règlement du prix. Le principe de la sous-traitance réside dans le fait que le sous-traitant est contractuellement engagé avec l’entrepreneur principal (le donneur d’ordre).

Si le donneur d’ordre n’est pas en mesure de payer le sous-traitant, le sous traitant bénéficie d’une action dite directe. L’action directe du sous-traitant permet à ce dernier d’obtenir paiement de sa facture auprès du maître de l’ouvrage (celui pour qui travaille l’entrepreneur principal) en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.

Le donneur d’ordre et le sous-traitant ne peuvent contractuellement déroger à cette faculté.

Les obligations des parties au contrat de sous-traitance

Dans les contrats de sous-traitance comme de prestations de services, il est aussi très important de fixer les obligations de chacun et en particulier, en ce qui concerne le sous-traitant, les obligations de résultats ou de moyens.

Que se passe-t-il lorsque le sous-traitant ou le donneur d’ordre n'exécute pas leur obligations ?

Rappelons que l’article 1231-1 du code civil dispose que :
« Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure. »

Dès lors que le sous-traitant ne respectent pas les clauses du contrat de sous-traitance, il peut voir sa responsabilité engagée au paiement de dommages et intérêts au donneur d’ordre. Le contrat va permettre d’établir la preuve de l’engagement des parties.

L’abondante jurisprudence à ce sujet fait qu’au final, la question qui se pose est celle de prouver que le contrat n’a pas été respecté, d’où l’importance d’avoir les obligations du sous-traitant clairement spécifiées dans le dit-contrat, ce que bien évidemment un modèle générique ne peut pas.

Obligation de moyen ou de résultat pour le sous-traitant ?

L’obligation de moyen ou de résultat concernant la prestation dépend du type de prestation demandée au sous-traitant. S’il s’agit d’un conseil dont les résultats ne peuvent être garantis, il s’agira d’une obligation de moyen. A contrario, si le sous traitant doit réaliser un mur en brique, l’obligation sera de résultat.

Si un sous-traitant s’engage par contrat à accomplir les prestations « par une obligation de moyens », cela signifie que si la prestation n’est pas rendue, c’est au donneur d’ordre de prouver qu’il n’a pas mis en oeuvre tous moyens en oeuvre pour réaliser la prestation.
Et, il est extrêmement difficile de prouver ceci pour le client donc une simple obligation de moyens est assez favorable au sous-traitant.
Dans l’autre sens, si le sous-traitant promet d’accomplir les prestations « par une obligation de résultat », il aura une énorme pression car dans certains cas (notamment l’informatique), il est évident que le résultat n’est pas forcément atteignable.
Il résulte de ceci qu’un contrat sain doit prévoir un mixte des 2 obligations afin que sous-traitant et donneur d’ordre puissent travailler en bonne intelligence.

L'avenant au contrat de sous-traitance

L'avenant est un acte qui permet de modifier le contenue d'un contrat.

Dès lors que le contrat fait l'objet de modification, l'avenant au contrat de sous-traitance intervient. Cet avenant à pour but de prouver, en cas de litige, que les deux parties ont accepté la modification du contrat de sous traitance. Il s'agit d'une preuve de la modification de l'engagement initial.

Comment mettre fin au contrat de sous-traitance ?

S’agissant d’une relation commerciale, le contrat de sous-traitance peut être rompu à tout moment s’il est conclu à durée indéterminée. Pour être préjudiciable et ouvrir droit à réparation, la rupture doit être brutale, c’est-à-dire « imprévisible, soudaine et violente ». On retient la brutalité d’une rupture à l’absence de préavis.
Donc pour éviter des conséquences préjudiciables, un préavis est exigé pour mettre fin à une relation commerciale :

• Forme du préavis : la rupture doit être notifiée par écrit. La lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas imposée, une simple communication par écrit suffit dès lors qu’elle indique de manière claire et non équivoque la fin des relations.
• Durée du préavis : Depuis une loi du 15 mai 2001, la durée du préavis doit tenir compte de la durée de la relation commerciale et respecter la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, ou des accords interprofessionnels.
  
  

Si le contrat de sous-traitance est conclu pour une durée déterminée (si le contrat de sous-traitance prend par exemple fin à la réalisation d’une prestation), il peut être rompu d’un commun accord entre le sous-traitant et le donneur d’ordre.

Vous l'aurez compris, la rédaction d'un contrat de sous-traitance nécessite de suivre un formalisme précis. Il est important d'être bien accompagné dans sa rédaction, afin d'éviter tout risque pour vous et votre société. 

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