Pourquoi la SAS est le statut juridique de la startup ?

L’écosystème des start-up est en plein essor, et les enjeux juridiques sont au cœur des problématiques des entrepreneurs. Il est essentiel d’encadrer juridiquement les problématiques juridiques des start-ups, sans pour autant créer de freins à leur développement.

Dans ce contexte, la première question qui se pose pour les entrepreneurs qui souhaitent créer une start-up est celle du choix de la structure juridique. Aujourd’hui, la SAS semble remplir toutes les cases. Mais pourquoi ?  

Me Nicolas Beck vous apporte ses conseils pour choisir le bon statut juridique, et mener à bien votre projet de start-up.

Rappel : Qu’est-ce qu’une start-up ? Quelles sont les principales caractéristiques d’une SAS ?

La start-up : définition

La start-up, que l’on peut littéralement traduire par “entreprise qui démarre” est une entreprise dont les principales caractéristiques sont les suivantes : 

• La nouveauté : il s’agit d’une entreprise, qui généralement, vient d’être créée ; 
• L’innovation : il s’agit d’une entreprise innovante, aussi bien par la technologie qu’elle utilise que par son offre et son modèle économique ; 
• La perspective d’une forte croissance : le caractère innovant de la start-up ne lui permet pas de proposer un modèle économique stable dès le début, mais lui permet de croître de manière exponentielle ; 
• Le besoin de financement : pour se développer rapidement et atteindre un modèle économique rentable, la start-up a un fort besoin de financement .

Une start-up est donc une entreprise à fort potentiel, qui évolue très vite et dont les évolutions et les risques sont difficiles à anticiper. 

La SAS : caractéristiques 

La SAS, société par actions simplifiée est un statut juridique dont les caractéristiques principales sont les suivantes : 

• Les associés : il peut s’agir de personnes physiques ou morales, et il peut y en avoir un seul (dans ce cas on parle de SASU, c’est-à-dire une SAS unipersonnelle), ou plusieurs.
• Les statuts : ils contiennent les clauses légalement obligatoires (comme la dénomination sociale, le siège social, le montant du capital social etc.) mais leur rédaction reste très libre.
• La responsabilité : la responsabilité des associés dans une SAS est limitée à leurs apports. Cela signifie que les associés peuvent perdre le montant de leurs apports en cas de difficultés de la société, mais ne peuvent être tenus de payer les dettes de la société en utilisant leur patrimoine personnel.
• Le capital social : il est fixé librement et la loi n’impose pas de montant minimum. Il est également possible de prévoir un capital variable.
• Les actions : chaque associé détient des actions de la SAS à proportion de son apport au capital. A chaque action sont associés des droits, notamment le droit de vote et le droit au partage des bénéfices (dividendes).

• Les valeurs mobilières : la SAS peut émettre des valeurs mobilières comme par exemple des BSPCE (bons de souscription de parts de créateur d’entreprise) ou des BSA (bons de souscription d’actions). Ce sont des mécanismes donnant le droit à leurs bénéficiaires de souscrire à des actions de la société sous certaines conditions.
• La gouvernance : il est obligatoirement désigné un Président dans une SAS. Il est également possible de désigner un directeur général, et des directeurs généraux délégués. Les pouvoirs des dirigeants sont définis par les statuts.
  Par ailleurs, il est possible de mettre en place d’autres organes de gouvernance, comme un conseil d’administration, ou des comités, comme un comité stratégique, dont les prérogatives sont fixées librement.
• L’imposition des bénéfices : la SAS est soumise de droit à l’impôt sur les sociétés, ce qui signifie que la société est imposée sur son bénéfice et que les associés ne sont imposés que sur leurs éventuels dividendes. Les associés peuvent toutefois opter pour l'impôt sur le revenu pendant 5 exercices maximum. Dans ce cas, ce sont les associés qui sont directement imposés au prorata de la quote-part qu’ils détiennent dans la société.

Quels sont les avantages de la SAS pour une start-up ? Pourquoi privilégier ce statut ?

Comme vu précédemment, la start-up est une entreprise qui évolue rapidement et dont les besoins de financement sont importants. La SAS est le statut idéal pour les entreprises de ce type, pour plusieurs raisons.

La simplicité de création de la SAS

Pour rappel, la start-up est une société innovante, dont la stabilité n’est pas atteinte dès le début.

Ainsi, les fondateurs d’une start-up ont besoin d’un statut juridique qu’il est possible de mettre en place rapidement, et dans des conditions le moins contraignantes possibles.

La SAS répond à ces besoins, car ni le nombre d’associés ni le montant de capital social ne sont encadrés par la loi.

La flexibilité de la SAS et l’adaptation de ce statut en fonction des besoins de la start-up

Les statuts et le fonctionnement d’une SAS sont flexibles, ce qui permet d’adapter la société à ses stades de développement et à ses besoins.

L’un des événements principaux dans la vie d’une start-up est la levée de fonds, qui a pour effet de faire entrer au capital des investisseurs, qui peuvent être nombreux.

Il est alors primordial pour les associés d’adapter le fonctionnement de la société en fonction de ces événements, de manière à ne pas se retrouver dans des situations bloquantes.

Plusieurs paramètres peuvent être alors utiles à l'adaptation de la société à l’entrée d’investisseurs :

• La possibilité de choisir les conditions de quorum et de majorité pour les décisions prises par les associés : ces conditions peuvent être adaptées de telle sorte à permettre aux fondateurs de ne pas être bloqués par les investisseurs pour certaines décisions ; 
• La possibilité de créer des actions de préférence : les actions de préférence permettent de différencier les associés, et d’accorder des droits plus importants aux associés qui auraient, par exemple, pris un risque plus important que les autres, en investissant plus tôt dans la société ou à un prix plus élevé ; 
• La possibilité d’aménager la gouvernance de la SAS : la flexibilité de la gouvernance de la SAS permet de s’adapter à la réalité de la répartition capitalistique et aux exigences des investisseurs. Prenons l’exemple du comité stratégique : il s’agit d’un organe de gouvernance qui peut être mis en place pour permettre à un investisseur de donner son accord préalable sur certaines décisions définies.
• La possibilité d’aménager les conditions d’entrées et de sorties des associés : dans une SAS, les entrées et les sorties des associés sont libres. Il est néanmoins possible de mettre en place des restrictions, comme l’agrément, qui impose l’accord de tous les associés pour faire entrer un nouvel associé, ou la préemption, mécanisme par lequel un associé qui souhaite céder ses actions à un tiers doit d’abord proposer le rachat de ses actions aux associés présents. La SAS est si flexible qu'il est également possible de prévoir des dérogations à ces restrictions ! Par exemple, il est possible de prévoir que les cessions d’actions d’un associé à sa holding personnelle ne sont pas soumises à la préemption. 

Les mécanismes d’intéressement au capital 

Il existe plusieurs mécanismes d’intéressement au capital qui sont strictement réservés aux sociétés par actions, à savoir les SA, SAS, SE ou SCA. 

Ces mécanismes peuvent constituer des éléments stratégiques pour la start-up : 

• Les BSPCE (bons de souscription de parts de créateur d’entreprise) permettent d’intéresser les salariés au capital de la société. Une start-up étant une société dont les ressources financières sont limitées mais dont la croissance est rapide, les BSPCE sont un moyen d’attirer des talents et de les garder, sans débourser les mêmes salaires que dans une grande entreprise. En effet, les BSPCE vont permettre aux salariés d’acquérir sur option des actions de la société, de les revendre plus tard, à un prix intéressant et ainsi de réaliser une plus-value. Plus les salariés bénéficiant de BSPCE participeront à la croissance de la start-up, plus leur plus-value future sera élevée ; 

• Les BSA peuvent avoir plusieurs applications. Par exemple, il est possible de les utiliser pour faire entrer un futur associé progressivement au capital, en débloquant la possibilité qu’il a de souscrire aux actions à certaines conditions. Il est également possible d’utiliser les BSA comme un outil de relution pour des investisseurs qui souhaiteraient se protéger contre le risque d’une deuxième levée de fonds à des conditions plus favorables pour les nouveaux investisseurs. On parle alors de BSA Ratchet. 

La SAS est donc la forme sociale à privilégier pour les start-ups, car elle se différencie des autres formes sociales, notamment la SARL, par sa flexibilité.

Pourquoi la SARL n’est-elle pas adaptée aux start-up ?

La société à responsabilité limitée (SARL) ressemble à la SAS sur certains aspects. Il s’agit également d’une société au sein de laquelle la responsabilité des associés est limitée à leurs apports, le montant du capital social n’est pas limité, elle est soumise à l’impôt sur les sociétés sauf en cas d’option pour l’impôt sur le revenu pour 5 exercices maximum.

Toutefois, la SARL se caractérise par un cadre légal beaucoup plus présent que la SAS. En effet, de nombreuses dispositions législatives imposent des obligations aux associés. On peut citer par exemple la procédure d’agrément, laquelle est obligatoire lorsqu’un associé souhaite céder ses parts sociales à un tiers (c’est-à-dire une personne n’ayant pas la qualité d’associé). Cette procédure oblige l’associé cédant à notifier son intention à la SARL et aux associés. Ces derniers devront agréer ou non l’entrée du potentiel nouvel associé.  A défaut, d’agrément la procédure leur permet de trouver un nouvel acquéreur; cette procédure, étant encadrée par des délais bien précis.

Dans ce contexte, les levées de fonds sont également plus complexes dans une SARL. Les investisseurs seront d’ailleurs moins séduits pour rejoindre une SARL. Rappelons-le, contrairement à la SAS (société par actions), la SARL est une société de personnes. Marquée par un fort intuitu personae, la SARL a moins l’ambition de séduire les investisseurs pour le capital qu’ils apportent mais a davantage l’ambition de viser des nouvel entrant pour leur personne. Il est toutefois possible de réaliser une levée de fonds en SARL par le biais d’un compte courant d’associés. L’associé prête un temps les sommes de son compte à la société (il doit pour cela détenir au moins 5% du capital de la SARL). 

Par ailleurs, la SARL impose les conditions de quorum et de majorité requises pour les décisions prises par les associés. La start-up est une entreprise dont l’évolution dépend de l’entrée au capital d’investisseurs. Par ailleurs, la SARL ne permet pas de mettre en place des BSPCE ou des BSA, ce qui peut être très contraignant pour une start-up qui souhaite utiliser ces mécanismes pour intéresser des salariés ou faire entrer un associé progressivement au capital. 

C’est cette lourdeur et cette rigidité des dispositions spécifiques de la SARL qui en font un statut peu attrayant pour une start-up. En effet, cette dernière a besoin d’un statut souple et malléable, permettant de s’adapter aux aléas de son développement (telle que l’entrée de nouveaux investisseurs par exemple).

L’importance du pacte d’associés 

Il a été établi que la SAS est à privilégier pour la création d’une start-up. Toutefois, le choix de cette forme sociale ne suffit pas à lui seul pour garantir l’encadrement juridique d’une start-up.
Le pacte d’associés est un élément essentiel à prendre en compte, car il permet de régir les relations entre les associés, qui peuvent être nombreux dans une SAS.

Le pacte d’associés est une convention extra-statutaire qui va établir les droits et les obligations des associés. Il est donc possible d’anticiper de nombreuses situations.

Contrairement aux statuts, le pacte d’associés n’est pas publié au greffe et demeure donc confidentiel. Il permet notamment de faciliter les conditions d’entrée et de sortie des associés. Dans le cas d’une start-up, le pacte d’associés peut être un élément primordial lors d’une levée de fonds. En effet, un pacte d’associés entre fondateurs d’une start-up constitue une base de négociation avec les futurs investisseurs. Ainsi, il est important de prévoir un équilibre entre les clauses protégeant les fondateurs et celles protégeant les investisseurs, tout en gardant à l’esprit que l’objectif premier du pacte est de protéger le projet en lui-même.

Les clauses pouvant être incluses dans un pacte d’associés sont nombreuses. On peut citer les clauses d’agrément et de préemption qui ont été détaillées précédemment. Il est également possible d’intégrer des clauses garantissant l’implication des fondateurs dans le projet pendant un certain temps et selon certaines modalités (il s’agit des clauses d’inaliénabilité, d’engagement, de leaver) ou encore des clauses permettant de forcer des associés à vendre leurs actions en cas de rachat d’un certain pourcentage de la société (drag-along) ou de permettre à des associés minoritaires de sortir de la société en cas de rachat d’une partie des actions (tag-along).

Les points à retenir et l’importance de se faire accompagner par un avocat

En résumé : 

• Une start-up est une entreprise innovante, avec un potentiel de forte croissance et des besoins de financement importants ; 
• La SAS est une forme sociale flexible, qui s’adapte parfaitement aux évolutions de la vie d’une start-up ;
• La SARL, à l’inverse, est plus contraignante, et offre moins de possibilité, ce qui la rend inadaptée à la philosophie des start-up ; 
• Le choix de la SAS ne suffit pas à encadrer juridiquement les enjeux de la start-up. Il est primordial de rédiger un pacte d’associés.

Si la SAS offre beaucoup de flexibilité, il convient de l’adapter aux besoins de la start-up. Pour cela, la rédaction des statuts et du pacte d’associés, qui doivent anticiper les enjeux futurs et présents, notamment en cas de levées de fonds, est un élément clé. Un avocat spécialisé saura vous accompagner sur ces sujets, et vous permettra d’éviter de nombreuses situations de blocage.