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La garantie d'actif et de passif : définition et fonctionnement

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Me Johannes Singelnstein
Écrit par Me Johannes Singelnstein
Droit des sociétés
Droit des associations

Je conseille mes clients dans tous les domaines du droit des sociétés et plus particulièrement dans les opérations d’acquisition, et les joint-ventures. J'ai travaillé pour des clients de différents secteurs d’activités pendant de nombreuses années au sein des bureaux parisiens de cabinets français et internationaux renommés.


Vous souhaitez vendre les titres de votre société, pour un départ à la retraite ou pour un changement d’activité ? Vous souhaitez vous porter acquéreur d’une société et souhaitez garantir votre investissement ? 

La garantie d’actif et de passif est un instrument indispensable pour garantir l’achat de titres au sein d’une société. 

Maître Johannes Singelnstein, avocat expert en droit des sociétés, décrypte pour vous la garantie d’actif et de passif. 



1/ Qu’est ce que la garantie d’actif et de passif ? 

 

Lorsqu’une entreprise est cédée par rachat de titres, qu’il s'agisse d’actions ou de parts sociales, les parties prévoient régulièrement une clause de garantie d’actif et de passif au sein du contrat de rachat. Cette clause a vocation à protéger l’acquéreur des risques de diminution d’actif ou d’augmentation du passif intervenant postérieurement à la transaction mais dont les causes sont antérieures. 

En effet, lorsqu’un acquéreur décide de reprendre une société en rachetant ses actions ou ses parts sociales, il souhaite se garantir contre les risques de diminution d’actif ou d’augmentation de passif trop important pouvant nuire à la bonne santé de l’entreprise et qui auraient une origine antérieure à l’acquisition des titres. 

Attention, la clause de garantie d’actif et de passif doit se distinguer de la clause de révision de prix. Lorsque le contrat de cession contient une clause de révision de prix, c’est le prix de vente qui sera impacté, diminué ou augmenté, en raison de la survenance de l’évènement prévu. Dans ce cas, c’est le vendeur qui restitue à l’acquéreur une partie du prix de vente. A contrario, dans le cas d’une clause de garantie d’actif ou de passif, le cédant verse une indemnisation non pas au cédant mais à la société acquise. 

 

2/ Dans quel contexte rédiger ce type de clause ? 

 

Ce type de clause peut être insérée au sein de tout contrat de cession de titres, de parts sociales ou d’actions d’une société, quel que soit son secteur d’activité. 

En fonction de la santé économique de la société, du secteur d’activité plus ou moins viable dans lequel elle est implantée ou encore de sa durée d’existence, il est possible de prévoir des clauses les mieux adaptées à la situation. 



3/ Comment rédiger la clause de garantie d’actif et de passif ? 

 

Pour être efficace, une clause de garantie d’actif et de passif doit contenir un certain nombre d’éléments garantissant sa bonne mise en œuvre et une sécurité suffisante pour les parties. Deux pôles principaux doivent être pris en compte pour la rédaction de la clause, son champ d’application et l’indemnisation :

D’abord, s’agissant du champ d’application de la clause

  • L’élément déclencheur de la clause : il est vivement conseillé de détailler précisément les évènements permettant le déclenchement de la clause de garantie ;
  • La date de départ de la garantie et la durée de la clause : en règle générale, la clause de garantie est fixée pour une durée de 3 années. Passé ce délai, le cédant ne sera plus tenu de verser l’indemnité mentionnée ;
  • Les formalités entourant le déclenchement de la clause : il est nécessaire de bien spécifier les modalités dans lesquelles la clause de garantie trouve à s’appliquer (notification au cédant, preuve de la diminution de l’actif ou de l’augmentation du passif…)
  • Les motifs d’exclusion de l’activation de la clause : la clause peut prévoir des cas dans lesquels elle ne trouvera pas à s’appliquer. 

 

Ensuite, s’agissant de l’indemnité versée

  • La méthode permettant de calculer l’indemnité versée à la société : le calcul permet de définir le montant pris en charge par le cédant en fonction de la gravité de la diminution d’actif ou l'augmentation du passif, en totalité ou en partie ;
  • Le montant plafond et le montant plancher de l'indemnité : ce type de clauses prévoit un montant maximum pouvant être versé à la société en cas de déclenchement de la clause ainsi qu’un montant minimum. 

 

En tout état de cause, il est vivement conseillé de faire appel à un avocat spécialisé pour éviter tout écueil dans la rédaction de cette clause et assurer la sécurité de votre transaction. 

4/ Quels sont ses effets et comment la mettre en œuvre ? 

 

La clause de garantie d’actif et de passif doit prescrire des modalités spécifiques, comme vu précédemment, qui devront être précisément suivies en cas de survenance des évènements déclencheurs. 

Dès lors, le cessionnaire bénéficiaire de la garantie devra déclencher et mettre en œuvre la clause en notifiant au cédant l’application de la clause et réunir l’ensemble des éléments justifiant la baisse significative de l’actif ou l’augmentation du passif au-delà du plafond fixé. Il est préférable de se faire accompagner par un avocat spécialisé à ce stade afin de ne commettre aucune erreur. 

Une fois l’ensemble des conditions réunies et les modalités réalisées, le cédant devra verser à la société le montant de l’indemnité en fonction de la méthode de calcul prévue au contrat. S’il existe plusieurs cédants, le montant de l’indemnité à verser sera partagé entre eux. 

 

5/ Comment les parties peuvent-elles limiter les risques ? 

 

L’acquéreur d’une société déjà constituée peut craindre les rouages financiers complexes que celle-ci peut entretenir et le risque significatif de voir sa santé économique se détériorer en raison de la gestion imparfaite réalisée par le prédécesseur. Dès lors, le potentiel acquéreur des titres d’une société doit se prémunir des risques potentiels dès la négociation du contrat. L’insertion d’une clause de garantie d’actif et de passif au contrat de cession comporte de nombreux avantages et doit être négociée fermement par l’acquéreur. Ainsi, la durée de l’effectivité de la clause ainsi que le montant de l’indemnisation doivent être précisément définis avec l’aide d’un avocat spécialisé afin d'obtenir les conditions les plus avantageuses pour l’acquéreur. 

De plus, il est possible de prévoir “une garantie de la garantie” qui permettra au repreneur de s’assurer que le cédant versera le montant de l’indemnité en cas de besoin : soit par le biais d’une caution bancaire, soit par recours au crédit-vendeur. 

Enfin, une sanction contractuelle est envisageable afin de contraindre le cédant à exécuter ses obligations en cas de déclenchement de la clause de garantie. 

A l’inverse, du côté du ou des vendeurs, il est possible d’indexer la participation au paiement de l’indemnité, au taux de participation qu’il détient sur la société avant la vente. Par exemple, si l’associé dispose de 25% des parts de la société, il ne reversera que 25% de l’indemnité et laissera ses co-associés payer le reste à hauteur de leur participation. 

Il est également conseillé au vendeur de se rapprocher des établissements bancaires qui l’accompagnent afin de préparer l’hypothèse d’un déclenchement de garantie et bien connaître les modalités bancaires et financières d’un tel cas de figure. 



6/ Les éléments à retenir concernant la garantie d’actif et de passif

 

Les éléments à retenir concernant la garantie d’actif et de passif : 

  • La clause de garantie d’actif et de passif est une clause qui permet à l’acquéreur de titres d’une société de se garantir contre les risques de diminution d’actif ou d’augmentation de passif ayant une origine antérieure à leur acquisition. Le cédant va dans ce cas de figure verser une indemnité à la société qu’il a cédé afin de dédommager les pertes subies. 
  • Ce type de clause peut être insérée dans tout type de contrat de cession de titres, de parts ou d’actions d’une société et quel que soit son secteur d’activité. 
  • Il convient de rédiger la clause de manière précise et circonstanciée de manière à s’assurer de son efficacité : l’évènement déclenchant la clause, le plafond minimum et maximum de l’indemnité, la méthode de calcul de l’indemnité… 

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