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    Management Package : l'importance du pacte d’actionnaires par Me David SMADJA

    Gestion d'entreprise
    Captain Contrat
    LE
    4min

    Le management package vise à aligner les intérêts des opérationnels, ou des managers, sur ceux de la société. Pourtant, qui dit management package dit souvent entrée d’un nouvel actionnaire (ou de plusieurs) au capital social et donc, la nécessité de conclure un pacte d’actionnaires.

    Vous retrouverez dans cet article les conseils de notre expert, Maître David Smadja, spécialiste de la question, afin de négocier au mieux le pacte d’actionnaires qui accompagnera votre management package.

     

    David Smadja L'auteur -Me David SMADJA, avocat à la cour, associé fondateur du cabinet DJS Avocats, spécialisé en droit des sociétés. Il accompagne des sociétés innovantes à forte dimension technologique. Il intervient sur les opérations de haut de bilan (levée de fonds, BSA, BSPCE, BSA AIR) et assiste les dirigeants dans la structuration juridique et fiscale de leurs managements packages.

     

     

    Au sommaire de ce guide :

    1. Le rôle clé du pacte d'actionnaires dans le cadre d'un Management Package 
    2. Les clauses essentielles du pacte d'actionnaires
    3. Focus : Les clauses ou promesses de good et de bad leaver 
    4. Pourquoi se faire accompagner par un avocat ?

    Vous envisagez de négocier un management package dans votre société ? Contactez Me David Smadja

    1. Le rôle clé du pacte d’actionnaires dans le cadre d’un Management Package

    Le management package est un outil d’intéressement au capital, principalement en faveur d’hommes clés à raison de leurs qualités opérationnelles. L’objectif est de récompenser leur investissement au sein de l’entreprise par le biais de mécanismes leur permettant d’entrer au capital.

    Les management packages figurent dans deux types de schémas :

    • dans le cadre d’opérations de Private Equity, tel qu’un Leverage Buy-Out (LBO) aboutissant à l’entrée d’un fonds d’investissement majoritaire au capital ;
    • dans le cadre du recrutement de profils qualifiés afin de capitaliser sur un manager clé.

    J’interviens principalement dans le deuxième cas de figure tant du côté des nouvelles recrues que de celui des sociétés. Mon objectif est de concilier les intérêts des différentes parties prenantes dans un but commun, la réussite de l’entreprise.

    Grâce à cet outil, un développeur de logiciel qui se voit proposer une rémunération de base assortie d’un mécanisme d’intéressement au capital sous la forme de bons de souscription d’actions (BSA), de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) ou d’actions gratuites, pourrait, par exemple, devenir actionnaire au sein de la start-up qui le recrute dans les 3 à 5 années suivantes si les objectifs de croissance sont atteints.

    Outre la définition des termes et des conditions d’utilisation des outils d’intéressement, j’interviens auprès de mes clients pour la rédaction de leur pacte d’actionnaires. En effet, la mise en place d’un management package a pour but d’intégrer de futurs associés, qui disposeront alors d’un droit de vote leur conférant un pouvoir décisionnel, aussi minime soit-il.

    Par la souscription d’un bulletin d’adhésion expressément prévu dans le pacte préétabli, les nouvelles parties au contrat s’engagent à respecter l’ensemble de ces clauses.

    Par conséquent, la négociation d’un pacte d’actionnaires est nécessaire pour organiser la gestion de la société et les rapports entre les associés; pour limiter les cessions d’actions et prévoir la sortie d’un actionnaire. Si un pacte préexiste, il devra être réadapté à la nouvelle structure capitalistique.

    2. Les clauses essentielles du pacte d’actionnaires

    Qu’il s’agisse d’encadrer le processus de décision, de gérer les cessions d’actions ou de limiter les droits des managers, un certain nombre de clauses insérées dans le pacte doivent être négociées.

    L’encadrement du processus de décision

    Il est impératif de prévoir la manière dont les potentielles situations de blocage entre associés peuvent être désamorcées. Deux catégories de décisions sont à identifier : d’une part, les décisions d’associés relatives aux droits ouverts par la détention d’actions ; d’autre part, les décisions opérationnelles qui concernent la gestion courante de l’entreprise. Chaque type de décision sera adoptée dans le respect de règles de majorité définies.

    Pour pallier au risque de minorité de blocage, il est possible de prévoir la création d’actions de préférence sans droit de vote au profit de nouveaux actionnaires opérationnels, ou assorties d’un droit de vote double ou multiple pour les associés fondateurs lesquels conservent ainsi leur pouvoir décisionnel.

    Dans le cadre du management package, les décisions qui nous intéressent sont celles découlant de la détention d’actions. En effet, plus le nombre d’associés augmente, plus les fondateurs de la société sont dilués et le processus de prise de décision complexe. Si vous n’anticipez pas les situations de blocage, vous risquez de vous retrouver dans une impasse à l’instar des associés majoritaires souhaitant céder leurs actions alors que 1% de minoritaires s’y refuse.

     

    La gestion des cessions d’actions

    Une fois les bénéficiaires du package devenus associés, il est nécessaire de s’assurer de leur fidélité et de la convergence d’intérêts de l’ensemble des actionnaires dans le temps. Pour ce faire, il n’est pas rare de prévoir dans le pacte d’actionnaire, une période d’incessibilité des actions d’une durée moyenne de 3 ans afin d’éviter que les minoritaires opérationnels ne cèdent leurs participations.  

    Des exceptions sont toutefois visées dans les pactes, ce sont les transferts ou « cessions libres ». À titre d’exemple, nous évoquerons la possibilité pour un manager de céder ses actions à sa holding personnelle ou encore le « droit de respiration », qui permet de céder jusqu’à 10% des titres détenus.

    Les pactes peuvent également prévoir un droit de préférence au bénéfice des actionnaires investisseurs ou une procédure d’agrément en cas de cession à un tiers.

    Enfin, la clause de tag along (ou clause de sortie conjointe) permet à l’actionnaire signataire de céder ses titres à des conditions similaires et dans la même proportion que l’associé cédant.

    La clause de drag along (ou clause de sortie forcée), permet la cession de la totalité du capital de la société à un tiers acquéreur en dépit du vote des minoritaires récalcitrants. Ce mécanisme facilite leur sortie et évite in fine toute situation de blocage.

     

    La limitation des droits des managers

    Outre les clauses de répartition des bénéfices ou de vote qui peuvent venir limiter les droits des actionnaires, certains engagements peuvent être exigés de leur part et formalisées dans les clauses suivantes :

    • la clause relative aux droits de propriété intellectuelle est très fréquente, soit pour prévoir la cession des droits des associés à la société, soit pour s’assurer que les managers garantissent la pleine jouissance et la protection des droits de propriété intellectuelle à la société ;
    • la clause d’exclusivité assure que les associés s’engagent à consacrer 80 à 100% de leur activité professionnelle aux fonctions qu’ils exercent dans la société, qu’ils soient mandataires sociaux ou salariés ;
    • la clause de non-concurrence empêche un associé cessionnaire d’exercer une activité similaire pour son compte ou pour le compte d’une activité concurrente tant qu’il exerce des fonctions au sein de la société et pendant une durée de 12 à 24 mois suivant la cessation de ses fonctions. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit toutefois être limitée dans le temps et dans l’espace et prévoir une indemnité financière.

    Management Package et pacte d'actionnaires

    Focus : Les clauses ou promesses de good et de bad leaver

    Au-delà des clauses plus classiques que je viens d’évoquer, les pactes d’actionnaires s’accompagnent presque toujours de clauses de good et bad leaver, et pour cause ! Elles sont nécessaires afin de prévoir qu’en cas de cessation des fonctions opérationnelles par un associé, il sera, en vertu d’une promesse de vente, dans l’obligation de céder ses titres à un prix déterminé en fonction du caractère fautif ou non de son départ.

    Ce mécanisme lie les qualités d’opérationnel et d’associé : en d’autres termes, les bénéficiaires du package sont devenus associés grâce à leur qualité d’opérationnel et ils resteront associés tant qu’ils auront cette qualité. A partir du moment où ils revêtent cette double casquette, il est important de prévoir le moment où la collaboration entre la société et ces associés opérationnels va cesser.

    Les cas de départs sont souvent distingués en quatre catégories :

     

    • le départ dit « good leaver » désigne tous les départs, une démission par exemple, qui interviennent au terme d’un certain délai. L’objectif est d’inciter le manager opérationnel à rester impliqué dans l’entreprise. La clause de “good leaver” permet au manager resté par exemple 6 ans dans l’entreprise, de la quitter passé ce délai, en maximisant la plus-value de ses titres ;
    • le départ dit « bad leaver » intervient en cas de départ lié à une faute professionnelle lourde ou grave (abandon de poste ; harcèlement ; divulgation d’informations secrètes ou confidentielles), une condamnation pénale, ou un manquement aux clauses du pacte. Le manager sortant subira alors une décote sur la cession de ses titres ;
    • le départ volontaire désigne tout cas de démission pour d’autres motifs que ceux prévus pour un good leaver (départ passé un certain nombre d’années par exemple). C’est la situation que les associés souhaitent par-dessus tout éviter, puisque l’enjeu principal est d’inciter le manager à rester opérationnel le plus longtemps possible. Une décote sera donc intégrée pour inciter le manager à rester opérationnel pendant 5 ans par exemple. Au terme de ces 5 années passées dans l’entreprise, il aura atteint le good leaver et pourra partir en ayant la possibilité de réaliser une plus-value. S’il part avant, sa plus-value ne sera pas maximale et subira une décote progressive en fonction de l’année de départ (par exemple 90% de décote s’il part la première année, 70% s’il part au bout de 2 ans, etc.) ;
    • le départ involontaire (accident, invalidité, incapacité) est généralement assimilé à un good leaver. Dans ce cas, l’objectif est d’éviter la perte du capital entre les mains d’un associé qui n’est plus opérationnel, il sera donc forcé à céder ses titres. Toutefois, suite à cette cession forcée, l’associé pourra capitaliser sur 100% de ses titres. Il ne subira pas de décote comme pour un départ volontaire.

     

    L’enjeu est de déterminer en amont toutes les situations de départ des associés opérationnels d’une société. Ainsi cette clause prévoit les conditions de transfert des actions de l’associé sur le départ, notamment pour ce qui est du prix de cession des titres sous promesse. Ainsi, l’affectation d’une prime est prévue pour l’associé dont le départ s’effectue dans les conditions d’un good leaver, et d’une décote pour celui s’effectuant dans les conditions d’un bad leaver.

    L’intérêt de la société dans la négociation d’une clause de leaver est de pouvoir prévoir la cession des titres du promettant à un prix le moins élevé possible. L’enjeu est aussi d’inciter l’opérationnel à rester en fonction le plus longtemps possible et à respecter ses potentielles obligations, notamment de non-concurrence et d’exclusivité.

    Attention toutefois, certains pactes d’actionnaires définissent le bad leaver assez largement, en incluant par exemple une révocation ou un licenciement pour une cause réelle ou sérieuse, afin de permettre une application plus large, ce qui ne joue pas en faveur des managers.

    Pourquoi se faire accompagner par un avocat ?

    La technicité des mécanismes et des outils prévus dans un pacte d’associés et dans un management package rendent la compréhension des dispositions de ces documents parfois complexe. Dans cette situation, l’avocat permet aux parties (dirigeant et manager) de traduire leurs attentes dans ces documents ; cela évite ainsi nombre de déconvenues, d’incompréhensions et de divergences d’interprétation.

    Au-delà de son rôle de conseil, l’objectif est de participer à un projet humain et économique : faire converger des intérêts divergents vers un but commun. L’avocat a un véritable rôle d’accompagnant et de bâtisseur car c’est sur lui que va reposer la fluidité de la relation future entre le nouveau collaborateur, la société et ses fondateurs grâce au pacte qu’il aura rédigé.

    Enfin, les avocats spécialisés en droit des sociétés peuvent faire profiter les parties de leur expérience de négociation des management packages afin d’utiliser l’ensemble de la palette des instruments juridiques d’intéressement à la réalité des parties.

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      A propos de Me David Smadja

      Spécialiste en droit des sociétés, Maître Smadja conseille les dirigeants d’entreprise sur les structures à adopter, leur mise en place, les opérations touchant au capital, les transformations de sociétés, les cessions et achats de titres, les dissolutions et liquidations. Ce dernier intervient également dans la défense des intérêts des sociétés ou dirigeants en cas de délits et infractions au droit des sociétés.

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