Modèle de contrat de sous-traitance : les points d'attention

Vous recherchez un modèle de contrat de sous traitance ? Vous êtes au bon endroit !

Le contrat de sous-traitance a ses particularités. En effet, vous allez confier à un prestataire une partie du travail que vous a commandé votre client. Il faut donc un contrat solide sur lequel les 3 "parties" (vous, le prestataire et le client final) arriveront à se mettre d'accord.

Dans cet article, nous allons :

• Vous expliquer les passages importants de ce contrat qu'il vous faudra bien comprendre
• Vous donner une grille simple pour savoir si vous pouvez utiliser un modèle sans risque ou s'il vous faut une autre solution

Peut-on utiliser le même contrat commercial pour tous ses clients ? Existe-t-il des modèles ? On vous explique tout en vidéo

Avant d'aller plus loin, notez que l'utilisation d'un modèle présente des risques.

Si vous ne voulez pas perdre de temps à lire cet article, ou si vous ne voulez pas prendre de risques, passez plutôt par notre service. Nous proposons des contrats de sous-traitance à partir de quelques centaines d'euros seulement : vous obtiendrez votre contrat bien plus rapidement et plus simplement qu'en cherchant à modifier vous-mêmes un exemple. 

1. Qu’est-ce qu’un contrat de sous-traitance ?

Le contrat de sous-traitance désigne une opération par laquelle une entreprise (le donneur d’ordre) confie à une autre entreprise (le sous-traitant) la tâche de réaliser pour elle une partie des actes de production et de services dont elle demeure responsable.

Par exemple, si l’activité de votre entreprise est l’événementiel, pour l’organisation globale d’un évènement, vous pouvez faire appel à une entreprise de services d’hôtes pour gérer l’accueil lors de la soirée ou sous-traiter à un traiteur la partie «alimentation» ou encore sous-traiter le service d’ordre à une société de sécurité.

Quoiqu’il en soit, la sous-traitance peut-être utile pour le développement de votre activité.

En tant que donneur d’ordre, ce type de contrat vous permettra de cadrer et sécuriser vos relations avec le sous-traitant, sans jamais devoir investir matériellement dans ce type de prestation ni devoir payer des frais fixes d’employés tant que vous n’avez pas un volume permanent d’affaires intéressant pour embaucher.

En tant que sous-traitant, la sous-traitance est l’occasion de se « faire la main » notamment avec des gros clients ou d’utiliser des ressources internes momentanément sans emploi ou encore de pouvoir se focaliser sur une spécialité bien précise.

Cette fiche pratique vous fournira les conseils utiles à une bonne rédaction d’un contrat de sous-traitance. Elle vous présentera également les dangers d’une mauvaise rédaction du contrat de sous-traitance.

2. Les clauses essentielles à insérer dans un contrat de sous-traitance

Dans un contrat de sous-traitance, il est nécessaire d’insérer un certain nombre de clauses, qui vont venir encadrer précisément les relations des parties sur certains points.

La présence de clauses a aussi pour but d’éviter au plus possible des éventuels litiges entre les parties contractantes.

• objet du contrat,
• prix de la prestation
• clause d’indexation ou clause de renégociation en cas d’évolution des conditions économiques compromettant l’équilibre du contrat,
• délais de paiement et/ou pénalités de retard,
• modalités de modification du contrat,
• cadence des commandes, délais de livraison,
• sanction du non respect des cadences et des délais,
• livraison (lieu, risques, etc.), transport, emballage,
• contrôle et réception des prestations,
• garanties,
• confidentialité,
• propriété intellectuelle / savoir faire,
• régime des modèles et outillages spécifiques (assurances, rétention, etc),
• clause sur le travail dissimulé,
• date de conclusion, date d’effet du contrat,
• tribunal compétent et droit applicable.

ATTENTION : pour éviter les situations illégales de travail dissimulé, si vous êtes le donneur d’ordre, exigez de la part de votre sous-traitant un dossier comportant une attestation de fourniture de déclaration sociale et fiscale, un document justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ou au registre du commerce, ainsi qu’une attestation sur l’honneur certifiant qu’il réalise les travaux avec un personnel déclaré dans les règles.

Il est préférable de se focaliser sur certaines clauses dont les conséquences sont importantes

Pour aller plus loin : testez la fiabilité de vos contrats existants 

3. l'importance de la clause compromissoire dans le contrat de sous-traitance

Donneur d’ordre et sous-traitant peuvent définir à l’avance le mode de règlement de leurs éventuels litiges. Ainsi, dès la conclusion du contrat, le recours à l’arbitrage peut être prévu par l’insertion d’une clause compromissoire mentionnant le nom ou les modalités de désignation de l’arbitre (lequel tranchera le litige par décision qui s’imposera aux parties).

Il faut également se méfier des modèles de contrat de sous-traitance proposés sur internet, puisque le contrat doit répondre aux exigences particulières de chaque situation et co-contractant. Par exemple, si vous souhaitez garder une confidentialité sur le prix facturé, n’exigez pas du maître d’ouvrage une délégation de paiement, car ce dernier connaîtra ainsi le montant de facturation entre le donneur d’ordre et le sous-traitant.

4. Les garanties

Garanties de paiement des sous-traitants

Au regard de la loi, le sous-traitant est protégé par plusieurs garanties de paiement. Ainsi le donneur d’ordre devra fournir une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d’un établissement financier ou mettre en place une délégation de paiement par laquelle le maître d’ouvrage accepte de régler directement le sous-traitant. La caution doit être nominative.

Il ne faut donc pas hésiter à solliciter le maître d’ouvrage pour que ce dernier consente à une délégation de paiement, laquelle doit être établie par écrit.

Garantie de bonne fin

La « défaillance » est le non-respect de l’obligation de faire par le sous-traitant, ce qui peut avoir de lourdes conséquences pour la relation avec le maître d’ouvrage quand on est le donneur d’ordre. Pour se prémunir contre ce type de situation, il est conseillé d’insérer dans le contrat de sous-traitance, une garantie de bonne fin, forçant le sous-traitant à finir le travail en cas de défaillance. (voir aussi plus loin le problème d’obligation de moyens ou de résultats).

5. Responsabilités et assurances

La loi prévoit que l’entrepreneur principal demeure seul responsable envers le maître d’ouvrage de la bonne exécution du contrat d’ouvrage. En effet, le maître d’ouvrage n’est pas lié par le contrat de sous-traitance, sauf si ce dernier a consenti à une délégation de paiement.

Il est donc primordial que le donneur d’ordre et le sous-traitant soient correctement assurés. Pour mieux se protéger, le sous-traitant peut souscrire à des assurances complémentaires (risques d’effondrement, d’incendie, dommages, etc).

6. Les obligations du sous-traitant et du donneur d'ordre

Il est nécessaire d’exposer au sein du contrat de sous-traitance les obligations du sous-traitant et du donneur d’ordre.

Les obligations du sous-traitant

Le sous-traitant est la partie qui s’engage à réaliser une prestation, un service, des travaux dont l’exécution a été confiée par une autre entreprise, appelée le donneur d’ordre. Sa première obligation consiste donc en une obligation de faire.

Une obligation de conseil envers le donneur d’ordre est aussi imposée au sous-traitant s’agissant de la prestation à accomplir.

Le donneur d’ordre peut parfois lui ordonner une obligation de résultat. Dans ce cas là, le sous-traitant s’engage à obtenir des résultats plus ou moins précis selon la volonté du donneur d’ordre.

Enfin pour une parfaite transparence entre les parties au contrat, le sous-traitant doit transmettre au donneur d’ordre toutes les difficultés qu’il pourrait rencontrer lors de l’exécution de sa prestation.

Les obligations du donneur d’ordre

Le donneur d’ordre, en contrepartie à l’obligation de faire du sous-traitant, doit payer ce dernier. Cette obligation de paiement doit s’effectuer selon les conditions de paiement figurant dans le contrat.

En cas de faute commise par le sous-traitant envers le maître d’ouvrage (la partie ayant préalablement confiée au donneur d’ordre une partie des travaux dont il confie l’exécution à un sous-traitant), le donneur d’ordre en sera responsable. Pour éviter ce genre de situation, le donneur d’ordre a une obligation consistant à mettre tout en oeuvre pour que le sous-traitant puisse exécuter son obligation de réalisation de travaux le plus correctement possible.

Enfin pour tout contrat de sous-traitant supérieur ou égal à 5 000 euros, le donneur d’ordre doit être particulièrement vigilant et s’attarder sur la bonne exécution des obligations du sous-traitant.

7. Quelles sont les conséquences d’une mauvaise rédaction d’un contrat de sous-traitance ?

Défaut de garantie :

Le défaut de garantie est sanctionné par la nullité du contrat. De plus, il n’est pas possible de régulariser la situation à partir du moment où le sous-traitant a invoqué le manquement du donneur d’ordres.

Risque de défaillance 

Une défaillance entraînera un surcoût de la prestation que le sous-traitant devait réaliser. Dans ce cas, vous devrez exécuter vous-même les travaux ou avoir recours à un autre sous-traitant. Vous pourrez alors faire face à des retards dans l’exécution de la prestation, à des pénalités de retard, voire même à une résiliation potentielle du contrat avec le maitre d’ouvrage.

Défaut d’assurance 

En cas de défaut d’assurance, vos possibilités de recours seront limitées en cas de défaillance ou d’insolvabilité du sous-traitant.

Risque de travail dissimulé

Par ailleurs, le contrat de sous-traitance fait l’objet d’un réel contentieux auprès des tribunaux : le travail dissimulé. Mais alors comment se prémunir contre ce type de situation.

La détermination de la finalité du contrat

En cas de contestation par un tiers au contrat, pour mettre en évidence le but exclusif de prêt de personnel (objet du contrat de sous-traitance), le juge se penchera sur la finalité du contrat et vérifiera si : le contrat porte sur une tâche à accomplir, définie avec précision, et non sur une simple location de main d’œuvre ; la rémunération au contrat est fixée forfaitairement, en fonction du résultat et non du nombre d’heures de travail effectuées (risque de requalification en contrat de travail à défaut) ; le contrat comporte des clauses contraignantes pour le sous-traitant (obligation de résultat, assurance contre les risques, etc.). Seuls les éléments de faits seront pris en compte par le juge, mais ces critères peuvent être régulés dès la conclusion du contrat pour éviter les risques de travail dissimulé.

La vérification du caractère lucratif

Le caractère lucratif est à différencier du caractère onéreux. Le caractère onéreux suppose une rémunération dans la prestation alors que le but lucratif suppose la recherche d’un bénéfice. Si aucun but lucratif n’est retenu, alors le contrat de sous-traitance aura force de travail dissimulé, ce qui peut être lourd de conséquences. Il est donc important de bien déterminer un prix avec son sous traitant qui diffère du tarif appliqué au maître d’ouvrage.

Pour faire simple, vous devez chercher à vous enrichir grâce à cette opération.

Ainsi, le juge retient le caractère lucratif lorsque le gain pour le prestataire résulte de la différence entre le prix facturé par la société prêteuse à son client et le coût de la main d’œuvre mise à sa disposition. Le but lucratif peut également être déterminé dès lors que le donneur d’ordres n’a pas à supporter les charges sociales et financières qu’il aurait supportées s’il avait lui-même employé des salariés.

Sanctions d’un travail dissimulé

Bien que votre contrat n’avait pas pour but, au départ, de dissimuler du travail. Ce genre de recours peut vous être adressé. C’est pour cela qu’il est important de se concentrer sur les clauses énumérées pour éviter de genre de conflit.

A défaut, vous risquerez l’engagement d’une responsabilité solidaire en qualité de co-auteur du délit de prêt de main d’œuvre illicite (responsabilité prévue par le Code du travail), et vous serez ainsi tenu du paiement des impôts et autres charges auprès du Trésor public et autres organismes de protection sociale ; au remboursement des aides publiques ; au paiement des rémunérations.

Par ailleurs, le délit de prêt de main d’œuvre illicite ou/et de marchandage est sanctionné pénalement de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende pour la personne physique, et jusqu’à 150 000 € pour la personne morale.

Des sanctions administratives peuvent être également prononcées comme la perte du droit aux exonérations et aux réductions de cotisations ou le refus d’octroi des aides publiques.

L’éternelle question de l’obligation de moyens ou de résultats

Dans les contrats de sous-traitance comme de prestations de services, il est aussi très important de fixer les obligations de chacun et en particulier, en ce qui concerne le sous-traitant, les obligations de résultats ou de moyens.

Rappelons que l’article 1147 du code civil indique que :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »

Et que l’article 1137 du même code indique lui que :

« L‘obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille. »

L’abondante jurisprudence à ce sujet fait qu’au final, la question qui se pose est celle de prouver que le contrat n’a pas été respecté, d’où l’importance d’avoir les obligations du sous-traitant clairement spécifiées dans le dit-contrat, ce que bien évidemment un modèle générique ne peut pas.

Si un sous-traitant s’engage par contrat à accomplir les prestations   « par une obligation de moyens », cela signifie que si la prestation n’est pas rendue, c’est au donneur d’ordre de prouver qu’il n’a pas fait correctement son travail.

Et, il est extrêmement difficile de prouver ceci pour le client donc une simple obligation de moyens est assez favorable au sous-traitant.

Dans l’autre sens, si le sous-traitant promet d’accomplir les prestations « par une obligation de résultat« , il aura une énorme pression car dans beaucoup de cas (notamment l’informatique), il est évident que le résultat n’est pas forcément atteignable.

Il résulte de ceci qu’un contrat sain doit prévoir un mixte des 2 obligations afin que sous-traitant et donneur d’ordre puissent travailler en bonne intelligence.

Et ce mélange des 2 types d’obligations ne peut pas se trouver dans un contrat modèle de contrat de sous-traitance puisque le bon dosage dépendra non seulement du domaine, des conditions du travail de sous-traitance mais aussi des types de sociétés en présence. 

8. Pouvez-vous utiliser un modèle pour votre contrat ?

Pour savoir si vous pouvez utiliser un modèle, c'est très simple : demandez-vous si vous êtes dans l'une des 3 situations suivantes :

• Je suis un étudiant en droit, à la recherche d'un exemple de contrat
• Je suis un professionnel, on m'a proposé un contrat de sous-traitance à signer, et je recherche un exemple pour comparer
• Je recherche un exemple par simple curiosité personnelle

Si vous êtes dans l'une de ces situations, pas de soucis : les modèles de contrats que vous pouvez trouver sur la toile devraient vous être utiles.

Mais si ce n'est pas le cas, si vous n'êtes pas dans l'une des 3 situations décrites ci-dessus, n'utilisez pas de modèle tout fait de contrat de sous-traitance : vous prendriez des risques graves. 

Les contrats de sous-traitance sont denses et complexes (en raison notamment des clauses qu'ils sont censés contenir et des situations particulières qu'ils doivent anticiper.) Il est vital de vous faire accompagner par un professionnel qui saura vous poser les bonnes questions pour rédiger ensuite des clauses valables.

Un contrat solide est indispensable pour vous protéger en cas de litige, pour sécuriser vos relations commerciales et pour assurer votre crédibilité auprès de vos interlocuteurs.

Or, un tel contrat ne s'improvise pas.