Donneur d'ordre : quel est son devoir de vigilance ?

Le contrat de sous-traitance est un contrat au titre duquel un donneur d’ordre confie à un sous-traitant, l’exécution de tout ou partie d’une prestation. Il existe trois catégories de sous-traitance:

• La sous-traitance de «capacité» : l’entreprise donneuse d’ordre dispose des capacités nécessaires à l’accomplissement d’une prestation mais n’est plus en mesure d’assurer l’intégralité des demandes de ses clients, elle fait alors appel à une entreprise tierce pour le faire ;
• La sous-traitance de «spécialité» : l’entreprise donneuse d’ordre ne dispose pas des capacités ou ressources internes permettant l’accomplissement d’une prestation, elle se tourne vers une entreprise qui sera alors en mesure d’y répondre ;
• La sous-traitance dites « stratégique» : l’entreprise donneuse d’ordre a recours à une autre entreprise afin de tester les opportunités d’un marché ou estimer la rentabilité d’opérations économiques futures.

Si le recours à la sous-traitance est aujourd’hui très largement admis, cette relation juridique fait naître des obligations à charge du donneur d’ordre en vue de lutter notamment contre le travail dissimulé.

Donneur d'ordre : quel est son devoir de vigilance ?

Le devoir de vigilance est une obligation légale imposé tant par le Code de la sécurité sociale que par le Code du travail. En effet, des obligations de vérification de la situation juridique et administrative du sous-traitant pèsent sur le donneur d’ordre, qu’il soit un particulier ou un professionnel. Le donneur d’ordre est alors responsable de la régularité de la situation juridique et administrative du sous-traitant intervenant. Ces obligations incombent au donneur d’ordre pour toutes opérations d’un montant supérieur ou égal à 5 000 € hors taxe. Il s’agit du montant global de la prestation, celle-ci pouvant faire l’objet de plusieurs paiements ou facturations.

A noter que cette obligation est complètement indépendante de l’objet du contrat même. En effet, il peut s’agir d’un contrat de prestation de service de maintenance informatique comme d’un contrat de sous-traitance dans le BTP. Ces obligations reposent uniquement sur la nature du contrat, à savoir la sous-traitance d’une prestation de service.

Afin de satisfaire aux obligations de vigilance, le donneur d’ordre a le devoir de demander au sous-traitant avant tout début d’exécution d’une prestation :

• Un document attestant de son immatriculation :
  • Un extrait K bis ou ;
  • Une carte prouvant l’inscription au répertoire des métiers ;
• Une attestation de vigilance, délivrée par l’Urssaf, qui mentionne le nombre de salariés et le total des rémunérations déclarées par le sous-traitant.

Cette vérification préalable doit s’effectuer au jour de la conclusion du contrat, puis à nouveau tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution.

Les particuliers bénéficient d’un allègement puisqu’un seul des documents suffit pour justifier de l’exercice du devoir de vigilance. Les agents de contrôle seront vraisemblablement plus stricts avec les donneurs d’ordre agissant à titre professionnel, étant eux-mêmes soumis à des obligations déclaratives.

Donneur d'ordre et Contrat de sous-traitance : le cas d'une situation irrégulière 

Si en cours d’exécution du contrat, le donneur d’ordre est informé de l’irrégularité de la situation du sous-traitant intervenant, il est de son devoir d’enjoindre son sous-traitant de faire cesser sans délai cette situation. L’injonction doit être adressée par courrier avec avis de réception.

Il devra également envisager de mettre un terme au contrat de sous-traitance. En effet, en poursuivant l’exécution du contrat, le donneur d’ordre devient solidairement responsable de la défaillance du sous-traitant et encourt des sanctions qui peuvent s’avérer extrêmement lourdes.

Sanctions encourues

En cas de manquement à ces obligations, le donneur d’ordre peut être condamné pénalement. Il sera également tenu solidairement avec le sous-traitant:

• au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dues ;
• au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont le sous-traitant a bénéficié le cas échéant ;
• au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés ;

Obligations du donneur d'ordre dans le Cas des salariés détachés

Dans le cas où, le salarié d’un sous-traitant étranger est détaché en France, les conditions de droit commun s’appliquent.

Hypothèse d'un sous-traitant dont certains salariés sont détachés en France

Le donneur d’ordre doit s’assurer que le sous-traitant s’est effectivement acquitté de ses obligations auprès de l’inspection du travail, est régulièrement enregistré dans son État d’établissement et a désigné un représentant en France assurant la communication avec le siège du sous-traitant étranger.

Le donneur d’ordre n’ayant pas rempli ses obligations s’expose à des sanctions, tout comme le sous-traitant et son salarié détaché. Si le sous-traitant n’a pas réalisé de déclaration préalable d'embauche auprès de l’inspection du travail en France, le donneur d’ordre concerné dispose alors d’un délai de 48h suivant le début de l’exécution de la prestation pour effectuer une déclaration subsidiaire.

En cas de défaut de déclaration, le donneur d’ordre encourt une pénalité fixée à hauteur du plafond mensuel de la Sécurité Sociale. Celui-ci est fixé à 3.269 euros au 1er novembre et passera à 3.321 euros en janvier 2018. La déclaration est due pour chaque salarié détaché et est doublée en cas de nouveau manquement constaté dans un délai de deux ans. Ce délai commence à courir à compter du jour de la notification du premier manquement.