Management Package : l'importance du pacte d'actionnaires

Le management package a vocation d’aligner les intérêts des opérationnels, ou managers, à ceux de la société. Pourtant, qui dit management package, dit souvent entrée d’un nouvel actionnaire (ou de plusieurs) au capital d’une société et donc, nécessité de conclure un pacte d’actionnaires. 

1. Le rôle clé du pacte d’actionnaires dans le cadre d’un Management Package

Le management package est un outil d’intéressement au capital au bénéfice d’hommes clés à raison de leurs qualités opérationnelles. L’objectif est de proposer des mécanismes permettant aux opérationnels d’entrer au capital de la société en récompense de leur investissement. 

Les management package sont proposés dans deux types de schéma : 

• Dans le cadre d’opérations de private equity, tel qu’un Leverage Buy-Out (LBO) aboutissant à l’entrée d’un fonds d’investissement majoritaire au capital. 
• Dans le cadre d’un recrutement de profils qualifiés afin de capitaliser sur un manager clé. 

Le deuxième cas est le plus commun. 

Par exemple, un développeur de logiciel se verra proposer une rémunération de base assortie d’un mécanisme d’intéressement au capital sous la forme de BSA, BSPCE ou d’actions gratuites. Grâce à ce mécanisme, il pourra devenir actionnaire de la start-up qui le recrute dans les 3 à 5 années qui suivent si les objectifs de croissance sont atteints. 

Outre la définition des termes et conditions d’utilisation des outils d’intéressement, il est important de ne pas négliger la rédaction du pacte d’actionnaires. En effet, la mise en place d’un management package a pour but d’intégrer de futurs associés, qui disposent alors d’un droit de vote et donc, d’un pouvoir de décision, aussi minime soit-il. 

La négociation d’un pacte d’actionnaires est nécessaire pour organiser la gestion de la société, régir les relations entre associés, limiter les cessions d’actions et prévoir la sortie d’un actionnaire. Si un pacte préexiste, il devra sûrement être adapté à la nouvelle structure capitalistique.

2. Les clauses essentielles du pacte d’actionnaires

Qu’il s’agisse d’encadrer le processus de décision, de gérer les cessions d’actions ou de limiter les droits des managers, un certain nombre de clauses insérées dans le pacte doivent être négociées.

Encadrer le processus de décision

Il est impératif de prévoir la manière dont les potentielles situations de blocage entre associés peuvent être désamorcées. Deux catégories de décision sont à identifier : d’un côté les décisions d’associés relatives aux droits ouverts par la détention d’actions ; de l’autre les décisions opérationnelles qui concerne la gestion courante de l’entreprise. Chaque type de décision va correspondre à une certaine majorité pour être adoptée. 

Pour pallier au risque de minorité de blocage, il est également possible de prévoir la création d’actions de préférence sans droit de vote pour les nouveaux actionnaires, ou avec droit de vote double ou multiple pour les associés fondateurs qui conserveront ainsi leur pouvoir de décision. 

Dans le cas d’un management package, les décisions qui nous importent sont celles découlant de la détention d’actions. Plus le nombre d’associés augmente, plus les fondateurs de la société sont dilués, et plus le processus de prise de décision peut être délicat. Si vous n’anticipez pas les situations de blocage, vous risquez de vous retrouver dans une impasse : c’est l’exemple type de 99% des associés qui veulent céder leurs actions alors que 1% de minoritaire s’y refuse.

Gérer les cessions d'actions

Une fois les bénéficiaires du package devenus associés, il est nécessaire de s’assurer de leur fidélité et de la convergence d’intérêts de tous les actionnaires dans le temps. Pour cela, les pactes prévoient systématiquement une période d’incessibilité des actions d’une durée moyenne de 3 ans afin d’assurer leur maintien au capital.

Des exceptions sont toutefois définies dans les pactes, ce sont les transferts ou cessions libres. Ce sera par exemple la possibilité pour un manager de céder ses actions à sa holding personnelle ou un « droit de respiration » lui permettant de céder jusqu’à 10% de ses titres. 

Les pactes peuvent également contenir un droit de préférence au bénéfice des actionnaires pour les actions du cédant ou une procédure d’agrément en cas de cession à un tiers. 

Enfin, la clause de tag along (droit de sortie conjointe) va permettre aux actionnaires de céder la même proportion des titres et dans les mêmes conditions que le cessionnaire. Quant à la clause de drag along (obligation de sortie forcée), elle va permettre qu’une offre de 100% du capital acceptée par un certain pourcentage d’actionnaires engendre la cession de tous les titres, même si les minoritaires ne sont pas d’accord. Cela permet de faciliter la sortie des minoritaires et éviter une situation de blocage.

Limiter des droits des managers

Au-delà des clauses de répartition des bénéfices ou de vote qui peuvent venir limiter les droits des associés, certains engagements peuvent être exigés de leur part : 

• La clause relative aux droits de propriété intellectuelle est très fréquente pour, soit prévoir la cession des droits des associés à la société, soit s’assurer que les managers garantissent la pleine jouissance et protection des droits de propriété intellectuelle à la société. 
• La clause d’exclusivité assure que les associés s’engagent à consacrer 80 à 100% de leur activité professionnelle aux fonctions qu’ils exercent dans la société, qu’ils soient mandataires sociaux ou salariés.
• La clause de non-concurrence empêche un associé cessionnaire d’exercer une activité similaire pour son compte ou pour le compte d’un tiers tant qu’il exerce des fonctions au sein de la société et pendant une durée de 12 à 24 mois suivant la cessation de ses fonctions. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit toutefois être limitée dans le temps et définir une zone géographique et, pour les associés salariés, une indemnité financière.

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3. Focus : Les clauses ou promesses de good et de bad leaver

Au-delà des clauses plus classiques évoquées au-dessus, les pactes d’actionnaires s’accompagnent presque toujours de clauses de good et bad leaver. Elles sont nécessaires afin de prévoir qu’en cas de cessation des fonctions opérationnelles par un associé, il sera, en vertu d’une promesse de vente, dans l’obligation de céder ses titres à un prix déterminé en fonction du caractère fautif ou non du départ. 

Ce mécanisme lie la qualité d’opérationnel et d’associé : en d’autres termes, les bénéficiaires du package sont devenus associés grâce à leur qualité d’opérationnels et ils resteront associés tant qu’ils auront cette qualité d’opérationnel. A partir du moment où ils revêtent cette double casquette, il est important de prévoir le moment où la collaboration entre la société et ces associés opérationnels va cesser. 

Les cas de départ sont souvent distingués en trois catégories : 

• Le départ dit « bad leaver » intervient en cas de départ lié à une faute professionnelle, une condamnation pénale, un manquement aux clauses du pacte par exemple.
• Le départ dit « good leaver » est le départ en cas de démission liée à un accident de la vie (invalidité, maladie grave, décès) ou départ à la retraite.
• Le départ volontaire désigne tout cas de démission pour d’autres motifs que ceux prévus pour un good leaver.

L’enjeu est de déterminer à l’avance toutes les situations de départ des associés opérationnels d’une société. Ainsi cette clause prévoit les conditions de transfert des actions de l’associé sur le départ, notamment pour ce qui est du prix de cession des titres sous promesse. Il est ainsi prévu l’affectation d’une prime pour l’associé dont le départ s’effectue dans les conditions d’un good leaver, et d’une décote pour celui s’effectuant dans les conditions d’un bad leaver. 

L’intérêt de la société dans la négociation d’une clause de leaver est de pouvoir prévoir la cession des titres du promettant à un prix le moins élevé possible. L’enjeu est aussi d’inciter l’opérationnel à rester en fonction le plus longtemps possible et à respecter ses potentielles obligations, notamment de non-concurrence et d’exclusivité. Attention toutefois, certains pactes d’actionnaires définissent le bad leaver assez largement, en incluant par exemple une révocation ou un licenciement sans cause réelle ou sérieuse, afin de permettre une application plus large, ce qui ne joue pas en faveur des managers.

4. Pourquoi se faire accompagner par un avocat ?

La technicité des mécanismes et des outils prévus dans un pacte d’associés et dans un management package rendent la compréhension des dispositions de ces documents parfois complexes. Dans cette situation, l’avocat permet aux parties (dirigeant et manager) de traduire leurs attentes dans ces documents ; cela évite ainsi nombre de déconvenues, d’incompréhension et de divergences d’interprétation. 

Au-delà de son rôle de conseil, l’objectif est de participer à un projet humain et économique : converger des intérêts divergents vers un but commun. L’avocat a un véritable rôle d’accompagnant et de bâtisseur car c’est sur lui que va reposer la fluidité de la relation future entre le nouveau collaborateur et la société et ses fondateurs grâce au pacte qu’il aura rédigé. 

Par ailleurs, les avocats spécialisés en droit des sociétés peuvent faire profiter les parties de leur expérience de négociation des management package pour utiliser l’ensemble de la palette des instruments juridiques d’intéressement à la réalité des parties.