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Comment créer sa start-up : les 5 conseils de Me Mirabel-Chambaud

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Me Camille Mirabel-Chambaud
Écrit par Me Camille Mirabel-Chambaud
Me Camille Mirabel-Chambaud, avocate inscrite au barreau de Paris et spécialisée dans les domaines du droit des sociétés, des fusions-acquisitions, du private equity ainsi qu'en droit commercial. Elle assiste des start-up et des PME dès leur constitution (statuts, pactes d'associés...), dans tous les actes de la vie de la société (PV d'AG, approbation des comptes, augmentation de capital, cession de parts ou d'actions...) ainsi que dans la sécurisation de leurs relations contractuelles (CGV, apporteur d'affaires, contrats commerciaux...).
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Vous allez bientôt débuter votre aventure entrepreneuriale entre amis, entre anciens collègues ou en famille. Votre idée de produit ou de service est innovante et vous pensez, à juste titre, qu’il est désormais temps de créer votre startup ? Quels sont les éléments clés à anticiper pour démarrer votre projet dans les meilleures conditions ? 

 

 
✍️ En résumé
  • Créer votre start-up c’est d’abord créer votre société. Les créateurs de startup optent dans une large majorité pour la société par actions simplifiée, dite “SAS”.
  • Il est primordial de bien comprendre l’implication de l’actionnaire “dormant” face à l’actionnaire opérationnel et de bien définir dès le départ les rôles de chacun. 
  • Il faut anticiper l’avenir dès la création d’entreprise et notamment les potentielles situations de mésentente et de blocage et rédiger un pacte d'associés. 
  • Enfin le choix de l'incubateur que vous souhaiterez éventuellement rejoindre doit être fait avec sérieux. 

 

1. Bien choisir la forme sociale de sa société

 

Créer votre start-up c’est d’abord créer votre société. Les créateurs de startup optent dans une large majorité pour la société par actions simplifiée, dite “SAS”.

Il s’agit de la forme sociale la plus adaptée pour les fondateurs de start-up. Elle se caractérise par une grande souplesse d’organisation et de gestion. 

Outre le fait que la responsabilité des associés est limitée, la SAS est la forme sociale la moins réglementée, ce qui permet de rédiger des statuts sur-mesure en fonction du projet de chacun et des relations entre les associés. 

Par ailleurs, la création d’une start-up liée au caractère innovant du projet porté va souvent de pair avec de potentielles levées de fonds afin de trouver des financements. Or, l’entrée d’un fonds d’investissement peut être l’occasion de mettre en place des outils d’intéressement au sein d’un management package à destination des associés ou salariés. Dans cette optique, la SAS a l’avantage de permettre la mise en place d’outils d’intéressement (BSPCE, BSA, BSA Air…) ; mécanismes uniquement ouverts dans les sociétés par actions (SAS et SA).

 

2. Bien définir le rôle et fonction de chaque associé dès le départ   

 

C’est LE point capital d’un démarrage d’activité en toute sérénité. Les fondateurs de start-up négligent parfois cet élément fondamental et cela peut soulever de potentielles mésententes ou rebuter un fonds d’investissement qui souhaiterait entrer au capital. 

Il est primordial de bien comprendre l’implication de l’actionnaire “dormant” face à l’actionnaire opérationnel. 

Car rappelons-le, être associé implique seulement d’avoir un rôle passif. La qualité d’associé est acquise uniquement parce qu’un apport en capital a été effectué. En échange de cet apport, l’associé reçoit des actions qui lui donnent des droits sociétaires tels que la participation aux assemblées générales et le droit de vote qui s’y rattache, ainsi qu’un droit aux dividendes par exemple. 


Outre ces éléments, l’associé n’a pas vocation à avoir un rôle actif sauf s’il bénéficie d’un mandat social ou d’un contrat de travail. Être associé dirigeant ou associé salarié justifie la qualité d’opérationnel et implique des prérogatives aux fins de développer l’activité économique de la société. 

Il faut donc bien faire la différence entre la qualité d’associé et la qualité d’opérationnel. 

En pratique, les associés simples, qui font juste un apport sans endosser de responsabilité, n’ont pas vocation à être traités sur un pied d’égalité avec les associés qui cumulent un rôle actif dans l’entreprise. 

En d’autres termes, un associé opérationnel bénéficiera d’une quotité du capital plus importante que l’associé “passif” dès lors que son investissement et ses responsabilités seront plus conséquentes. 

De plus, l’associé titulaire d’un mandat social ou d’un contrat de travail est responsable des actes qu’il entreprend, tandis qu’un associé sans statut juridique adéquat n’est de fait soumis à aucun risque de responsabilité et aucune clause de leaver ne pourra s’appliquer sur lui. 

C’est la raison pour laquelle je recommande fortement d’attribuer un mandat aux associés, avec éventuellement des limitations de pouvoir, dès lors que la part de capital attribuée est importante. Cela laisse la possibilité d’actionner un bad leaver en cas de problème, ce qui constitue une forme de garantie pour les associés opérationnels et un moyen de contenir l’associé en question.  

Il est donc indispensable de bien définir le rôle de chacun dans la documentation juridique : qui va être pleinement impliqué et par quel moyen (mandat social ou contrat de travail) et qui va simplement effectuer un apport en numéraire, sans autre valeur ajoutée

La répartition du capital devra se faire à la hauteur des responsabilités endossées par les actionnaires. Il est par exemple dangereux d’octroyer à un associé non opérationnel 30% des parts de la société. 

Cela peut très vite s’avérer problématique dans le cadre d’une levée de fonds. Les investisseurs refuseront d’entrer au capital aux côtés d’un associé non opérationnel, inatteignable et détenant autant d’actions dans la société. 

 

3. Ne pas oublier de sécuriser les relations entre associés autour d’un pacte 

 

La rédaction d’un pacte d’associés est encore trop souvent occultée par certains de mes clients. En créant une startup avec amis et famille, nombreux sont ceux à penser qu’aucun risque de mésentente ne pèse sur eux.

L’idée reçue n°1, c’est de faire confiance aveuglément parce que des liens forts les unissent. Pourtant la véritable nature de nos partenaires peuvent se révéler des années plus tard, qu’il s’agisse de membres d’une même famille ou d’amis. 

Il faut anticiper l’avenir dès la création d’entreprise et notamment les potentielles situations de mésentente et de blocage. C’est ni plus ni moins que la métaphore du divorce qui s'applique : un couple ne se marie pas pour divorcer et pour autant, un contrat de mariage est conclu. 

Le pacte, c’est le contrat de mariage qui va sécuriser la relation entre les actionnaires. Si les statuts régissent le fonctionnement de la société, ils demeurent “figés” alors que le pacte est une convention extrastatutaire qui va permettre d’échapper à la rigidité des statuts et définir les droits et obligations de chacun. Surtout, le pacte est un document confidentiel, ce qui est plus sécurisant.

Dans un premier temps, certaines clauses du pacte vont être plus importantes. Il s’agit notamment des clauses relatives au transfert de titres permettant de prévoir par exemple les cas de départ d’un associé ou l’hypothèse d’un nouvel entrant tel qu’un fonds d’investissement. 

Le pacte doit également prévoir le transfert de propriété des droits de propriété intellectuelle nécessaires pour exploiter le produit ou service de la société. En effet, il est possible que certains projets aient déjà fait l’objet de brevets avant la constitution de la société et dans ce cas, il convient de les céder à la société pour qu’elle puisse les exploiter. 

Il est également recommandé de prévoir que la société sera propriétaire des droits de propriété intellectuelle pour chaque nouveau projet créé en son sein.

 

4. Bien négocier son programme d’accompagnement avec une structure tierce

 

La majorité des créateurs de start-up font appel à des incubateurs pour développer leur projet. Mais encore faut-il faire le bon choix entre les nombreux incubateurs qui coexistent aujourd’hui. 

En réalité, bien choisir son incubateur, c’est choisir un incubateur spécialisé dans le bon domaine d’activité afin de bénéficier au mieux des services proposés (hébergement, mentoring, réseau, etc.). Pour ce faire, il faut définir les services dont la start-up a besoin pour se développer, s’assurer un réseau de qualité grâce à la communauté des incubés et surtout anticiper le coût que cela implique. 

Si votre start-up est déjà à un stade de développement avancé, vous pourrez vous tourner directement vers un accélérateur. Dans cette hypothèse, les mêmes points d’attention sont à prendre en compte. Toutefois, l’accélérateur va se rémunérer en prenant une participation au capital (autour de 5% en moyenne) et deviendra dès lors un associé au même titre que vous. Son adhésion au pacte d’associés sera donc impérative.

 

5. Se faire accompagner: votre conseil sera votre meilleur atout

 

La création d’une start-up implique de suivre rigoureusement de nombreuses étapes : définir son projet ou service, immatriculer sa société, définir les rôles de chaque associé, rédiger son pacte d’associés, trouver un incubateur, etc. 

Pour vous accompagner dans vos démarches, il est essentiel de se faire accompagner par un avocat. 

Beaucoup de fondateurs de start-up utilisent des statuts ou des pactes type trouvés sur internet mais chaque projet doit être construit dans la réflexion et la précision. Cela implique une rédaction juridique rigoureuse et technique.

En tant qu’avocat, nous sommes des tiers extérieurs avec une expertise que nous allons mettre à votre service pour vous permettre de définir les rôles de chacun dès le début, de répartir votre capital social en fonction de ces rôles, et négocier et rédiger un pacte d’associés. Ces éléments sont essentiels pour sécuriser l’avenir de votre projet.

En réalité, si l’aspect juridique est maîtrisé dès le début, votre société gagnera très vite en crédibilité aux yeux de vos clients, partenaires, banques, investisseurs, notamment dans le cadre d’un audit - ce qui permettra des négociations plus rapides et faciles sans qu’une garantie supplémentaire ne soit prise par des investisseurs sur les fondateurs.

C’est aussi le moyen de vous concentrer très vite sur votre valeur ajoutée : assurer le développement de votre start-up.

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