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Cumul mandat social et contrat de travail : est-ce possible ?

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Me Aurélie Moine
Écrit par Me Aurélie Moine
Droit du travail

Je suis spécialisée en droit du travail et conseille les sociétés, en particulier, les TPE-PME et start-up, dans la gestion de leurs problématiques RH (négociation et rédaction de contrats de travail, télétravail, mise en place de CSE, audit social, actionnariat salarié, harcèlement, discrimination, statut et rémunération des dirigeants, mobilité internationale, médiation, gestion des ruptures des contrats de travail).


Au sein d’une même société, il est possible pour une personne d’exercer simultanément plusieurs fonctions techniques différentes et donc être titulaire d’un mandat social d’une part, et d’autre part avoir le statut de salarié. Ce cumul peut présenter un certain nombre d’avantages mais celui-ci ne se fait pas sans conditions.

Dans quels cas et sous quelles conditions le cumul du mandat social et du statut de salarié est-il possible ? Quels sont les risques en cas de cumul irrégulier ? 

 

Maître Aurélie Moine, avocate en droit social, fait le point pour vous sur le cadre légal de ce cumul. 

 

1/ Mandat social et contrat de travail : définitions

 

En cas de cumul d’un mandat social avec un contrat de travail, deux contrats bien distincts sont signés.

Le mandat social désigne la fonction par laquelle une personne physique va être mandatée par une personne morale (une société ou une association), pour la représenter, la diriger et la gérer vis-à-vis des tiers. Sont notamment considérés comme mandataires sociaux le Président Directeur Général (PDG), le Directeur Général (DG), ou encore le gérant d’une SARL. Les règles sont issues du Code de commerce.

Le contrat de travail est quant à lui soumis au Code du Travail. Le contrat de travail donne à celui qui le signe le statut de salarié. Au nom de ce statut, il pourra bénéficier d’une couverture sociale et d’une prise en charge indemnitaire chômage en cas de licenciement ou encore en cas de fin de vie de la société.

Grâce au principe d’autonomie du contrat de travail et du mandat social, la cessation d’un de ces deux contrats n'entraîne pas la rupture de l’autre. 

Lorsqu’une personne cumule contrat de travail et mandat social et que ce dernier prend fin, cela n'entraîne pas automatiquement la fin du contrat de travail. Le contrat de travail pourra prendre fin selon les règles classiques, en cas de licenciement, de rupture conventionnelle ou de démission. Aussi, à l’inverse, lorsque le contrat de travail prend fin en premier, le mandat social peut se poursuivre ou bien être également arrêté. 

Bon à savoir : Selon la date de la signature du contrat de travail et la forme de la société concernée, la conclusion du contrat de travail pourra aussi être soumise ou non à une autorisation préalable de la part des autres associés. 

  • Si le contrat de travail est conclu après le mandat social, il est assimilé à une convention dites « réglementée », cela signifie qu’une autorisation préalable sera nécessaire, si l’entreprise est une SA par exemple, ou une ratification du contrat par les associés à posteriori, pour les SAS ou les SARL.
  • Si le contrat de travail est conclu avant le mandat social, aucune autorisation préalable n’est à obtenir.

 

2/ Les conditions pour pouvoir cumuler mandat social et contrat de travail 

 

C’est la jurisprudence qui est venue encadrer le régime du cumul et a posé 4 conditions cumulatives afin qu’un dirigeant, titulaire d’un mandat social, puisse bénéficier de la qualité de salarié :

 

  • Condition 1 : l’exercice de fonctions et de compétences techniques réelles et distinctes des fonctions de direction relevant du mandat social.

 

Les juges vérifieront que les fonctions techniques du salarié sont bien distinctes et différentes de celles de la gestion de la société.

Cela sera plus compliqué à prouver pour une petite entreprise, au sein de laquelle les fonctions techniques relevant du contrat de travail sont souvent « absorbées » par les attributions relevant du mandat social.

 

  • Condition 2 : l’existence d’un lien de subordination hiérarchique vis-à-vis de la société (Cour de cassation; Ch. Soc. 13 novembre 1966).

 

En effet les juges du fond se fondent sur le principe selon lequel on ne peut pas être salarié « sous sa propre autorité ». L’exercice de l’autorité par l’employeur est caractérisé par le pouvoir de donner des ordres et des directives, et de sanctionner en cas de manquement. Le travail du salarié, dans un service déterminé, peut constituer un indice de lien de subordination. Ce sera au mandataire, qui prétend avoir également le statut de salarié, de prouver l'existence de ce lien de subordination.

Le juge se basera également sur une série de faisceaux d’indices et prendra en compte le fait que des instructions précises soient données au mandataire également titulaire d’un contrat de travail, que des comptes rendus d’activité soient effectués de manière régulière ou encore que les horaires de travail soient contrôlées.

Du fait de cette condition, un associé unique de SASU, d’EURL ou encore le gérant majoritaire de SARL, ne peuvent prétendre à un cumul de leur mandat avec un contrat de travail (le lien de subordination étant impossible à respecter). 

 

  • Condition 3 : le versement d’une rémunération distincte pour les deux fonctions. 

 

La rémunération perçue au titre du contrat de travail doit être d’un montant considéré comme normal au regard du poste occupé.

 

  • Condition 4 : l’existence du contrat de travail ne doit pas empêcher la libre révocabilité du mandat social.

 

Si tel est le cas, une fraude pourrait être caractérisée. Depuis 2018 Pôle Emploi est en mesure de déterminer si un cumul est régulier ou non au regard de l’assurance chômage. Le dirigeant peut demander de se prononcer en introduisant une demande de rescrit.

 

3. Quels sont les avantages de cumuler ces deux statuts ?

 

Pour son détenteur, l’intérêt du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail est de pouvoir bénéficier des règles protectrices du droit du travail pour les salariés. Le mandataire qui a un statut de salarié pourra bénéficier des règles protectrices du droit du travail, recevra des bulletins de paie et un salaire minimum. En revanche, il ne pourra pas prétendre à un poste aux institutions représentatives du personnel.

Le titulaire d’un mandat social cumulé à un contrat de travail se verra attribuer le statut de salarié et pourra de fait bénéficier de l’assurance chômage. Cela signifie que dans le cas où il est mis un terme à son contrat de travail, il pourra se voir octroyer une indemnisation chômage, dont le montant sera calculé selon les revenus perçus dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Le mandataire social qui n’a pas le statut de salarié ne peut pas bénéficier de l’affiliation au régime d’assurance chômage. Pour se protéger en cas de perte d’emploi, il pourra tout de même s’affilier à un régime privé d’assurance, mais dont les cotisations restent élevées. 

En outre et au même titre qu’un salarié classique, le détenteur du cumul pourra bénéficier de congés payés et de l’ensemble des règles relatives à la rupture d’un contrat de travail. Par exemple, en cas de licenciement, la condition de cause réelle et sérieuse, l’entretien préalable et l’ensemble des indemnités de licenciement qui lui sont dues. 

 

4/ Existe-t-il des différences en fonction des formes de sociétés ?

 

Certaines formes de sociétés empêchent de fait le cumul mandat social et contrat de travail. 

  • Pour les Sociétés Anonymes (SA) : il existe une interdiction pour tout administrateur de SA de cumuler son mandat avec le statut de salarié. Le contrat de travail sera frappé d’une nullité absolue. Le mandataire ne pourra le devenir que dans le cas où il démissionne de son mandat social (selon un arrêt rendu en Chambre Sociale de la Cour de Cassation le 9 oct. 1991).
  • Pour les Sociétés à Responsabilité Limitée (SARL) et sa forme unipersonnelle (l’EURL) : les gérants majoritaires de SARL (ou gérants uniques d’EURL) ne peuvent pas avoir un statut de salarié puisqu’ils ne respectent pas la condition de l’état de subordination. En revanche, les gérants minoritaires ou co-gérants égalitaires pourront cumuler le mandat social et le statut de salarié. En effet la condition du lien de subordination ne peut pas s’appliquer aux gérants majoritaires de la SARL puisqu’ils en assument quasiment l’entière direction. Aussi, le lien de subordination ne peut pas émaner des directives que pourraient donner d’autres organes de la société comme un conseil d’administration ou un conseil de surveillance.
  • Pour les Sociétés en Nom Collectif (SNC) : aucun des associés de la société ne peut cumuler un statut de salarié. Cela est dû au fait que les associés de SNC ont le statut de commerçants. En revanche, dans le cas où le gérant n’a pas la qualité d’associé, et que les conditions relatives au cumul sont respectées, le gérant pourra bénéficier de ce cumul.
  • Pour les Société par Actions Simplifiée (SAS) et sa forme unipersonnelle (SASU) : aucun texte n’interdit l’exercice simultané des fonctions de président ou dirigeant de SAS avec celles de salarié. Il faudra toutefois être en mesure de respecter les conditions précitées, or comme pour la SARL/EURL, la condition imposant un lien de subordination devrait conduire à exclure la possibilité de cumul pour un président associé majoritaire de SAS ou pour le président associé unique de SASU

 

5. Quels sont les risques de sanctions en cas de non-respect des règles de cumul ? En cas de cumul irrégulier ?

 

En cas de non-respect des règles de cumul; le contrat de travail pourra être suspendu pendant l’exercice du mandat, rompu ou nul, selon les cas :

 

  • Suspendu : lorsqu’un salarié obtient à posteriori un mandat social faisant perdre la condition de lien de subordination, le contrat de travail sera suspendu pendant la durée du mandat. Il reprendra à l’issue du mandat social. 
  • Rompu : alternative à la suspension du contrat. Lorsque le cumul est licite mais que les conditions de cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de faire cesser le contrat de travail et éviter une suspension automatique du contrat. Cette rupture peut résulter d’une rupture conventionnelle, d’une démission, d’un licenciement ou d’une novation du contrat. 
  • Nul : la nullité sanctionne les contrats frauduleux tendant à contourner la règle de la libre révocabilité des mandataires ou encore la conclusion d’un contrat de travail en violation des règles d’agrément propres aux conventions réglementées (dans le cas des SA par exemple). Dans ce cas, la nullité du contrat de travail entraîne en principe restitution des salaires indument perçus. 

 

Dans ce cadre, vous pouvez vous faire accompagner par un avocat en droit social qui pourra vous conseiller.  Que vous soyez déjà dans un cas de cumul où que vous y songiez, ce professionnel pourra vous prodiguer l’assistance dont vous avez besoin, de manière personnalisée pour remplir les bonnes conditions relatives au cumul et ne pas avoir à faire face à des remises en cause de sa régularité.

Vous l’aurez compris, ces démarches peuvent être longues et fastidieuses mais Captain Contrat vous propose de s’occuper de ces formalités notamment pour créer votre entreprise.

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