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Les différences entre mandat social et contrat de travail

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Le mandat social et le contrat de travail correspondent à des situations juridiques qui se différencient par de nombreux aspects et qui répondent à des règles distinctes. Il arrive néanmoins que ceux-ci soient amenés à s’entrecroiser voire à se superposer sur la tête d’une même personne. 

Vous êtes dirigeant et vous vous interrogez sur les différences et les associations possibles entre mandat social et contrat de travail ? 

Maître Alexane Chicheportiche, avocate spécialisée en droit social, décrypte ce sujet pour vous et vous accompagne pour vos questions relatives au mandat social et au contrat de travail. 

 

 
✍️ En résumé
  • Le contrat de travail et le mandat social sont des statuts biens distincts qui ne doivent pas être confondus. 
  • Le critère majeur qui permet de distinguer le contrat de travail du mandat social tient à l’existence ou non d’un lien de subordination.
  • Le contrat de travail et le mandat social sont indépendants l’un de l’autre. La rupture du mandat social n’entraîne pas celle du contrat de travail et vice versa.
  • Si les règles du cumul ne sont pas remplies et que le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social, les droits aux allocations chômage en seront modifiés.

1. Contrat de travail et mandat social : définition et différences

 

Le contrat de travail et le mandat social sont des statuts biens distincts qui ne doivent pas être confondus. 

Le contrat de travail est, comme son nom l’indique, un contrat par lequel une personne salariée s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’un employeur en échange d’une rémunération. 

Sur le plan juridique, le contrat de travail suppose la réunion de trois conditions : 

  • une prestation de travail, 
  • un lien de subordination entre l’employeur et le salarié,
  • une rémunération. 

 

Le mandat social diffère du contrat de travail puisqu’il correspond à un pouvoir de représentation, de direction ou de gestion concédé à une personne par une société commerciale. La personne mandatée par la société (le mandataire) reçoit donc le pouvoir d’agir pour le compte de la société qu’il représente vis-à-vis des tiers. 

A titre d’exemple, il existe différents types de mandataires sociaux : 

  • le gérant d’une SARL ou EURL ;
  • le président d’une SAS ou SASU ;
  • le président directeur général ou le directeur général d’une SA. 

 

Le critère majeur qui permet de distinguer le contrat de travail du mandat social tient à l’existence ou non d’un lien de subordination. Le lien de subordination correspond concrètement à l’autorité que détient l’employeur sur le salarié, sa capacité à contrôler la bonne exécution des tâches confiées et le pouvoir de sanctionner un salarié. Le mandataire social, lui, n’est pas salarié de la société qu’il représente et n’est soumis à aucun lien de subordination avec celle-ci. 

Plusieurs éléments peuvent donc être pris en compte pour définir s’il s’agit d’un contrat de travail ou d’un mandat social : 

1/ La source des fonctions : Le mandataire social, qu’il soit gérant d’une SARL ou président d’une SAS par exemple, tire généralement ses fonctions des statuts de la société qu’il représente. A l’inverse, le salarié tient ses fonctions du contrat de travail établi avec son employeur. 

2/ L’étendue des fonctions : Comme évoqué ci-dessus, le mandataire social dispose du pouvoir de représenter la société, en son propre nom et pour son compte, vis-à-vis des tiers tels que les partenaires commerciaux, les actionnaires ou le personnel. Ce n’est généralement pas le cas du salarié. 

3/ L’attribution légale du poste : La loi prévoit, pour la plupart des sociétés, des postes qui engendrent automatiquement, pour la personne désignée, la qualité de mandataire social. C’est le cas pour le gérant de la SARL, ou le président de la SAS par exemple. 

 

2. Quelles sont les conséquences de cette distinction ? 

 

Cette distinction entre le mandat social et le contrat de travail engendre de nombreuses conséquences. 

En premier lieu, les deux statuts n’obéissent pas aux mêmes règles juridiques : le contrat de travail est soumis aux dispositions du Code du travail alors que le contrat de mandat social est soumis aux dispositions du Code de commerce.
Cela a pour conséquence que les litiges résultant d’un mandat social ou d’un contrat de travail ne relèvent pas de la compétence des mêmes tribunaux : le conseil de prud’hommes est compétent pour connaître les litiges relatifs à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail, alors que c’est le tribunal de commerce qui est compétent s’agissant du mandat social. 

En second lieu, lorsqu’il s’agit de la rupture du contrat, les deux statuts présentent également des différences.
Le mandat social peut être révoqué à tout moment par le mandataire social alors que le salarié lié par un contrat de travail doit le mener jusqu’à son terme s’il est à durée déterminée, ou respecter certains délais s’il est à durée indéterminée (préavis…). 

Si la rupture est à l’initiative de l’autre partie, les modalités diffèrent également. En effet, la révocation d’un mandataire social est en principe libre, sauf dispositions contraires des statuts, tandis que la rupture d’un contrat de travail doit faire l’objet d’un licenciement ou d’une rupture conventionnelle, et donner lieu au versement d’indemnités dans certains cas. 

A noter que la révocation abusive, brutale ou vexatoire d’un mandat social peut ouvrir droit au versement de dommages et intérêts. 

En termes de chômage, le contrat de travail est également plus protecteur. En effet, le mandataire social ne cotise pas pour l’assurance chômage et ne pourra donc pas bénéficier d’allocations en cas de rupture de mandat, alors que le salarié en contrat de travail pourra en bénéficier dans les cas prévus par la loi. 

Enfin, les règles relatives à la rémunération du mandataire social et du salarié sont bien distinctes. Le salarié étant soumis aux dispositions du Code de travail, sa rémunération ne peut être inférieure au SMIC. Ces dispositions ne s’appliquent pas au mandataire social car sa rémunération est librement fixée par les associés.

 

3. Peut-on cumuler contrat de travail et mandat social ?  

 

La question de savoir si un cumul entre des fonctions de salarié et de mandataire social est possible a fait l’objet de débats. Il en résulte que le cumul est possible, même si certaines conditions doivent impérativement être respectées. Ces conditions sont cumulatives et doivent être simultanément réunies pour que le cumul de fonctions soit possible : 

L’existence d’un lien de subordination

 

Pour que le cumul entre le mandat social et le contrat de travail soit possible, il est impératif qu’il existe et demeure un lien de subordination entre la personne et la société. En effet, dans le cas inverse, les conditions nécessaires au contrat de travail ne seraient plus réunies. 

 

L’existence d’une rémunération distincte 

 

En second lieu, les fonctions de mandataire sociale et celles de salarié doivent faire l’objet de rémunérations distinctes.

 

L’existence de fonctions techniques distinctes de celles du mandat social

 

Enfin, le mandat social et le contrat de travail doivent conférer à la personne qui les cumule des fonctions techniques distinctes. En d’autres termes, les fonctions de représentation ou de gestion de la société du mandataire ne doivent pas interférer avec les fonctions techniques reçues en vertu du contrat de travail. Chaque fonction doit être précisément délimitée et séparée

 

L’existence d’un emploi salarié effectif

 

Le poste occupé doit être effectif. Le contrat de travail ne doit pas être conclu dans le but de frauder la loi en vigueur. Par exemple, la conclusion d’un contrat de travail cumulativement à un mandat social dans le seul but de s’assurer des indemnités chômage en cas de rupture est proscrite.

En pratique, on observe que plus l’entreprise en question est de petite taille, plus il est difficile de remplir ces quatre conditions. Dans les sociétés anonymes (SA), les dirigeants et gérants souhaitant cumuler un mandat social avec un contrat de travail doivent simplement respecter les quatre conditions susvisées (à noter que dans les SA avec conseil d’administration, la qualité de salarié doit précéder la qualité d’administrateur pour que le cumul soit autorisé).


La question est plus complexe s’agissant des sociétés à responsabilité limitée (SARL). Lorsque le gérant est minoritaire ou non associé au sein de la SARL, il apparaît que son activité de salarié semble satisfaire à l’exigence d’un lien de subordination. Toutefois, lorsque le gérant est égalitaire ou majoritaire, l’existence du lien de subordination est plus difficile à prouver et le cumul tend à être rejeté par certaines institutions telles que l’Unedic. 

Il est donc primordial de déterminer au préalable le cadre dans lequel ces fonctions sont concédées car les conséquences en cas de non-respect des conditions de cumul sont particulièrement importantes. 

A ce propos, les conséquences dépendent de la situation : 

  • Lorsque la fonction de mandataire intervient après la conclusion du contrat de travail : 

Le contrat de travail sera suspendu de plein droit jusqu’à la fin du mandat social et reprendra à expiration de celui-ci. Le contrat de travail étant suspendu, le mandataire ne cotise plus pour ses indemnités de chômage à pôle emploi. Selon les cas, cela peut entraîner l’épuisement des droits acquis jusqu’à cette date. 

 

  • Lorsque la fonction de mandataire social intervient avant ou simultanément à la conclusion du contrat de travail : 

Dans ce cas, si les conditions du cumul des activités ne sont pas remplies, le contrat de travail sera considéré comme nul et non avenu et la personne ne pourra pas bénéficier des dispositions prévues par le Code du travail  .

 

4. Qu’advient-il lorsque l’un des contrats est modifié ou suspendu ? 

 

Le contrat de travail et le mandat social sont indépendants l’un de l’autre, même lorsqu’ils ont été conclus par une même personne au sein d’une même entreprise. Comme l’indiquent les règles qui permettent le cumul entre ces deux activités, celles-ci doivent être réellement autonomes l’une de l’autre (cela se vérifie par la rémunération distincte ou encore par les fonctions différentes). 

Ainsi, la rupture du mandat social n’entraîne pas celle du contrat de travail et vice versa. La simple rupture du mandat social n’ouvre pas droit aux allocations chômages ou indemnités de licenciement, qui ne pourront être versées au salarié qu’à rupture de son contrat de travail. En effet, si les règles relatives au cumul des fonctions de salarié et de mandataire social ont été respectées, le salarié qui voit son contrat de travail rompu pourra prétendre aux allocations chômage. Celles-ci seront calculées uniquement sur les salaires perçus en qualité de salarié. 

 

5. L’importance de se faire accompagner.

 

Les règles relatives au cumul des contrats de travail et mandat social peuvent s’avérer complexes et être lourdes de conséquences pour le salarié. 

A titre d’exemple, si les règles du cumul ne sont pas remplies et que le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social, les droits aux allocations chômage en seront modifiés

Par ailleurs, dans certaines circonstances, les tribunaux jugent que la création d’un mandat social ultérieur au contrat de travail peut avoir pour effet d’absorber le contrat de travail dans les nouvelles fonctions du mandataire. Dès lors, à la fin du mandat, le contrat de travail n’existe plus. 

Il est donc très important de se faire accompagner par un avocat spécialisé en droit du travail afin d’anticiper tout risque indésirable et de vous proposer les meilleures possibilités applicables à votre situation.

 

Me Alexane Chicheportiche
Écrit par Me Alexane Chicheportiche
Avocate au barreau de Paris, j'accompagne les sociétés dès leur création, et tout au long de leur développement. 
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