La clause de préemption dans le pacte d’associés

Lorsque vous créez une société ou en cours de vie sociale, il est possible d’avoir recours à un pacte d’associés. Il s'agit d'un contrat autorisé par la loi et qui permet aux associés de gérer l’entrée et la sortie du capital de la société. Ce pacte peut ne pas être publié et demeuré donc inconnu des tiers. Le pacte d'associés est également incontournable dans le cadre d'une levée de fonds.

Dans la définition du pacte d'actionnaire se trouve  une diversité de clauses, pour ne pas se tromper et pour éviter d’être évincé par la venue d’un nouvel investisseur, il est important d’insérer dans le pacte les clauses essentielles. Parmi ces clauses on retrouve la clause de préemption.

Cette fiche pratique se penche sur l’utilité de la clause de préemption et vous explique comment la rédiger correctement dans la rédaction d'un pacte d'associés.

Qu’est-ce qu’une clause de préemption ?

La clause de préemption possède un fort avantage juridique : elle permet, aux associés contractant le pacte, d’acheter en priorité les actions ou parts sociales dont la cession est envisagée. Il est alors avantageux de contracter un pacte d'actionnaire dans une SAS, même si les statuts sont assez libres le pacte permettra une plus grande discrétion. 

De façon plus précise, lorsqu’un associé décide de céder ses titres, il est lié par la clause de préemption, c’est-à-dire qu’il a l’obligation d’alerter les autres associés de son intention de céder, ce qui leur permettra d’acquérir ses parts en priorité. Cette procédure d’alerte s’effectue le plus souvent par lettre recommandé avec accusé de réception.

Quel est l’intérêt d’insérer une clause de préemption dans un pacte d’associés ?

L’intérêt premier de cette clause est d’empêcher la venue d’un tiers dans la société suite à une cession de compte courant d'associés ou de titres pour garder le contrôle de la société. En effet, créer une société c’est avoir la volonté de s’associer a priori pour une longue période. Assister à la venue d’un nouvel associé dans la société peut rompre la confiance dans les relations sociales.

La clause de préemption donne la priorité aux associés fondateurs dans l’acquisition des parts de l’associé sortant. Les associés peuvent toutefois décider de ne pas acquérir les parts et devront alors les laisser à un tiers. Ils renoncent donc à leur droit de préemption.

Quelles sont les conditions de validité de la clause ?

Pour être valide, la clause de préemption doit d’abord contenir les informations suivantes :

• Le nombre de titres faisant l’objet de la cession,
• Le prix de cession,
• Les modalités de paiement
• Le nom du cessionnaire, le cas échéant.

Ensuite, la clause de préemption doit prévoir la durée pendant laquelle les associés peuvent exercer leur droit ou y renoncer (en général 3 mois). En effet, le délai doit être suffisamment long pour laisser le temps aux associés de réfléchir et de se prononcer.

Enfin, afin d’être valide, la clause de préemption doit être insérée dans les statuts de la société ou dans un pacte d’associés. La rédaction d'un pacte d'associés étant facultative dans une SAS. 

Quels sont les cas où il est possible d’outrepasser cette clause de préemption ?

Il est également possible de prévoir dans la clause de préemption d'un pacte d'actionnaire:

• Que la cession originellement prévue puisse avoir lieu seulement si aucun associé n’exerce son droit de préemption.
• Ou que la quote-part de titres non visée par un droit de préemption puisse être cédée à l’acquéreur initial.
  
  
  

Comment rédiger la clause de préemption avec précaution ?

Il faut rester particulièrement vigilant au moment de la rédaction d'un pacte d'associés, notamment si vous souhaitez utiliser des modèles gratuits de pactes d'associés. C'est le cas particulièrement avec la clause de préemption.

Il ne faut pas confondre la clause de préemption avec le pacte de préférence qui engage le propriétaire des titres à proposer en priorité ses titres au bénéficiaire du pacte s’il décide de les vendre. Contrairement au droit de préemption, le pacte de préférence laisse une totale liberté au cédant qui peut décider de vendre ou de ne pas vendre.

Il faut donc être vigilant lors de la rédaction d’une clause de préemption puisqu’elle fait l’objet d’une interprétation stricte par les tribunaux. Le risque est donc qu’elle soit confondue avec un pacte de préférence, ce qui peut vous faire perdre le contrôle de l’actionnariat et donc de la société.

Pour éviter une telle confusion, il est alors important de définir un champ d’application clair et prendre soin de viser expressément toutes les hypothèses possibles. Il est recommandé de préciser si la clause de préemption couvre les cessions à titre onéreux, les donations, les échanges, les apports en société, les nantissements, les transmissions à titre universel…

Enfin, il faut être très regardant sur les modalités de détermination du prix de cession, surtout quand le bénéficiaire a le droit d’exercer son droit de préemption tout en refusant le prix convenu entre le cédant et le cessionnaire envisagé. Ne pas prêter attention à la rédaction de cette clause peut emporter de lourds frais, puisqu’en cas de désaccord, c’est un expert qui sera chargé de déterminer le montant de la cession.