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Entreprise en difficulté : quelles mesures préventives avant la cessation des paiements et le dépôt de bilan ? 

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Dirigeant de société ou entrepreneur, votre exploitation commence à connaître des difficultés financières. Vous craignez d’atteindre le stade critique de cessation des paiements ou de devoir déposer le bilan dans un futur proche ? Pour remédier à vos difficultés et sortir de cette mauvaise passe, des procédures préventives peuvent être mises en œuvre.

Maître David Smadja explicite ces différents outils de sauvetage des entreprises.

 

Savoir repérer les signes avant-coureurs d’une cessation des paiements

 

Préalablement à la mise en œuvre d’une mesure préventive de règlement des difficultés, il est important d’analyser la situation actuelle de la société, afin notamment de déterminer si cette dernière se trouve en état de cessation des paiements ou qu’une telle situation est susceptible de se produire dans un avenir proche. 

La cessation des paiements est traditionnellement définie comme l’impossibilité pour une société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Plus simplement, il s’agit concrètement de l’impossibilité de faire face aux charges d’exploitation avec les liquidités immédiatement accessibles de la société. 

En tant que dirigeant, vous êtes tenus d’une obligation légale de diligence et vous devez ainsi déclarer l’état de cessation de votre entreprise dans les 45 jours, faute de quoi votre responsabilité est susceptible d’être engagée.

Ainsi, il convient d’être attentif à l’ensemble des marqueurs susceptibles de fragiliser votre exploitation et de les appréhender avec prudence. A titre d’exemple, ces marqueurs peuvent résulter :

  • de conjonctures défavorables comme des mouvements sociaux ou récemment, l’épidémie de Covid-19 ; 
  • de la perte d’un client important ou d’un contrat fournisseur clé ; 
  • de difficultés ressenties par un client ou un fournisseur ayant une incidence directe sur la continuité de votre activité ; 
  • d'une dépense matérielle imprévue ; ou encore 
  • d'une accumulation des échéances de paiement. 

En anticipant un état de cessation des paiements, vous serez à même de mettre en œuvre de manière opportune et efficace les procédures préventives que sont le mandat ad hoc et la conciliation

NB : L’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020, telle que modifiée par celle n°2020-596 du 20 mai 2020, a adapté les règles applicables en matière de procédures amiables et collectives. A ce titre et jusqu’au 23 août 2020, la date de cessation des paiements sera appréciée au 12 mars 2020.

 

Le mandat ad hoc, premier outil préventif en cas de difficulté

 

Le mandat ad hoc est une procédure préventive confidentielle destinée à prévenir tout état de cessation des paiements. Il a donc vocation à être mis en place avant la survenance d’une telle situation pour la société. 

Le mandat ad hoc est une procédure purement volontaire ouverte à la requête du dirigeant de la société. Ce dernier, seul autorisé à demander au président du tribunal la désignation d’un mandataire ad hoc, doit en faire la demande par écrit. Il dispose également de la possibilité de choisir le mandataire qu’il souhaite faire désigner. 

Le mandataire ad hoc désigné doit être indépendant de la société et ne pas avoir de lien financier avec elle. Cette condition se comprend assez bien car sa mission est de trouver des solutions aux difficultés rencontrées par la société, et cela ne peut se faire de manière objective que s’il est totalement extérieur et n’a pas d’intérêt à la vie des affaires. 

Le mandataire ad hoc est généralement désigné pour une durée de 3 mois, sa mission pouvant être renouvelée sans limitation de durée. Il est naturellement rémunéré pour la durée de sa désignation.

Le mandataire ad hoc est investi d’une mission d’assistance et d’accompagnement. Il pourra ainsi notamment vous accompagner dans vos démarches et discussions auprès de vos créanciers afin de trouver un accord permettant d’éviter toute cessation des paiements. Toutefois, le mandataire ad hoc ne dispose d’aucun pouvoir de gestion ou d’administration au sein de la société.

Le mandat ad hoc est souvent utilisé en amont d’une procédure de conciliation, cette dernière étant privilégiée par les débiteurs dès lors que des difficultés plus pressantes se font ressentir.

 

La procédure de conciliation, la mesure préventive par excellence

 

Tout comme le mandat ad hoc, la procédure de conciliation est ouverte à l’initiative du dirigeant d’entreprise. Ce dernier dépose une requête en ce sens auprès du président du tribunal en exposant la situation économique, financière, sociale et patrimoniale, mais également ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face.

Il peut proposer le nom du conciliateur qu’il souhaite faire désigner dès lors que ce dernier est un tiers indépendant à la société, à l’instar du mandataire ad hoc. La procédure de conciliation ne peut toutefois être ouverte que si la société n’est pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Elle a vocation à permettre un sauvetage in extremis à la suite d’un état de cessation des paiements récent, afin d’éviter l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). 

La conciliation est confidentielle et est ouverte pour une durée de 4 mois, renouvelable une fois pour une durée d’un mois (soit 5 mois maximum). 

L’objectif de la conciliation est d’aboutir à la conclusion d’un accord amiable avec les principaux créanciers de la société, afin notamment de mettre fin aux difficultés de la société et lui permettre de rebondir. 

Les créanciers concernés vont être appelés à participer à la procédure de conciliation. La recherche de cet accord se fera sous l’égide du conciliateur désigné. Afin d’inciter ces créanciers à négocier en faveur de la société, celle-ci pourra solliciter des délais de paiements si l’un d’eux intente une action en paiement des sommes dues à son encontre.

Une fois que l’accord fait consensus, il sera matérialisé par un écrit qui sera soit constaté, soit homologué par le président du tribunal. La constatation de cet accord conserve la confidentialité de la procédure tandis que l’homologation implique une publicité de l’accord.

L’homologation est principalement utilisée lorsqu’un des créanciers consent à la société un nouvel apport en trésorerie ou fournit un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de la société et sa pérennité. Dans cette hypothèse, l’homologation permet à ce créancier de bénéficier d’un privilège en cas d’ouverture postérieure d’une procédure collective.

Pendant la durée de l’exécution de l’accord, toute action en justice dans le but d’obtenir le paiement des créances couvertes par l’accord est interrompue ou interdite, de même que toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que les immeubles du débiteur.

NB : L’encadrement légal de la procédure de conciliation a été adapté pour affronter la crise économique subie par les sociétés suite à la pandémie de Covid-19. Ainsi, l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 permet au débiteur de bénéficier de certains mécanismes exceptionnels, notamment :

  • d’une prolongation exceptionnelle et de plein droit de 5 mois des procédures de conciliation ouverte avant le 23 août prochain, 
  • d’une suspension et interruption des poursuites de la part des créanciers récalcitrants appelés à la conciliation, et
  • de l’octroi de délai de paiement avant toute mise en demeure.

 

L’importance de se faire accompagner

 

La mise en œuvre de ces procédures préventives implique au préalable une analyse financière et juridique de la situation actuelle de la société afin d’identifier l’existence ou non d’une situation de cessation des paiements. 

Le mandat ad hoc et la conciliation sont des procédures intenses au cours desquelles les dirigeants de la société sont soumis à une forte pression. L’objectif est naturellement de sauver la société et d’éviter le dépôt de bilan, mais il faut négocier avec les principaux créanciers au cours de discussions souvent houleuses et délicates. 

Par ailleurs, l’ouverture d’une procédure de conciliation implique la connaissance de certaines règles légales et procédurales, afin de pouvoir bénéficier de délais de paiement en cas de poursuite des créanciers et de sauvegarder les intérêts de la société. 

Face à ces situations délicates, il est donc tout à la fois nécessaire et utile de se faire accompagner dans la gestion de ces procédures par un professionnel. 

Me David Smadja

Écrit par

Me David Smadja

Me David SMADJA, avocat à la cour, associé fondateur du cabinet DJS Avocats, spécialisé en droit des sociétés. Il accompagne des sociétés innovantes à forte dimension technologique. Il intervient sur les opérations de haut de bilan (levée de fonds, BSA, BSPCE, BSA AIR) et assiste les dirigeants dans la structuration juridique et fiscale de leurs managements packages.

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