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    Cession et vente d'un fonds de commerce : quelle est la procédure à suivre?

    Droit commercial
    Captain Contrat
    LE
    4min

    Quand on vend une entreprise, et spécialement un commerce, une partie de ce qui est vendu, et qui représente souvent la plus grosse partie valorisable et valorisée s’appelle le fonds de commerceLa vente ou cession d’un fonds de commerce n’est pas aussi simple qu’elle en a l’air de prime abord. Un fonds de commerce est un ensemble d'éléments corporels et incorporels, relatifs à l'exploitation d'une activité commerciale ou industrielle.

    S'il est relativement facile de compter et d'évaluer les éléments matériels/corporels, les éléments incorporels sont quant à eux plus difficiles à évaluer.

    Par ailleurs, la vente d'un fonds de commerce fait l’objet d’obligations légales notamment concernant la forme : mentions obligatoires, formalités d'enregistrement (changées par la loi Macron), paiement de droits de mutation (ou d’enregistrement).

    Ces formalités ont pour but de protéger les créanciers du vendeur, mais aussi l’acheteur au cas où des éléments négatifs auraient été cachés. L’acte de vente lui-même est soit fait par un professionnel (notaire par exemple) soit sous seing privé. 

    1. La composition du fonds de commerce
    2. Les obligations d’information avant la cession du fonds de commerce
    3. Le compromis de vente et l’acte de vente du fonds de commerce
    4. Et après la vente du fonds de commerce ?

    1. La Composition du fonds de commerce

    Les éléments corporels sont les éléments matériels comme le mobilier, les outils, les marchandises, le stock matériel, etc..

    Les éléments incorporels sont les éléments immatériels comme la clientèle – élément essentiel du fonds –, le droit au bail, la marque, le nom commercial, les relations avec les fournisseurs ou partenaires, les contrats de travail des employés, les brevets et droits de propriété intellectuelle, le site internet, le contrat de location, etc..

    Souvent liés les uns aux autres, ces éléments constituent la valeur du fonds de commerce.

    Attention, car il y a quelques éléments qu’on pourrait croire faire partie du fonds de commerce, et qui en réalité, ne font pas partie de ce qui est transmis lors d’une cession de fonds de commerce.

    Il s’agit :

    • des créances et dettes (sauf dans le cas de solidarité fiscale et si l'acheteur ne prend pas en compte certaines de ses obligations)
    • des contrats qui ne sont pas obligatoirement transmissibles
    • des documents comptable (consultables par l’acquéreur pendant 3 ans)
    • des immeubles
    • du droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boissons (ce droit est donné à titre personnel et le nouvel exploitant doit donc demander une nouvelle autorisation.

    2. Les Obligations d’information avant la cession du fonds de commerce

    Vérification de la capacité, du pouvoir et du consentement des parties

    Tant l’acquisition, que la cession d’un fonds de commerce, elles supposent pour les parties intervenantes d’avoir la capacité juridique et le pouvoir d’y procéder.

    Ainsi, dans le cas d’une personne physique protégée, il conviendra d’obtenir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, tel que cela est prévu aux articles 389-5, 457 et 495 du code civil.

    La question se pose également en termes matrimoniaux, chacun des époux ne peut, l’un sans l’autre, céder le fonds de commerce affecté à la communauté. Ils ne peuvent ainsi, sans l’accord de l’autre époux, percevoir les capitaux résultant de telles opérations (article 1424 du code civil).

    Par ailleurs, l’exploitation d’un fonds de commerce rend l’acquéreur commerçant, cela suppose donc que ce dernier ait la capacité d’exercer une profession commerciale ou ne fasse pas l’objet d’une quelconque interdiction.

    Enfin, comme cela s’observe dans tout contrat, les parties doivent avoir consenti à la chose (le fonds) ainsi qu’au prix de cession/d’acquisition ; ce consentement devant être exempt de tout vice (dol, erreur, violence ; v. infra pour les conséquences).

    Information des salariés

    Si l’entreprise a moins de 249 salariés, ces derniers doivent être obligatoirement informés en cas de vente du fonds de commerce (ou de vente de l’entreprise si la vente donne la majorité du pouvoir décisionnaire) et ceci au moins 2 mois avant la conclusion du contrat de vente.

    Les salariés peuvent alors faire une proposition pour acquérir le fonds de commerce (ou dans le cas d’une vente une offre d’achat des parts sociales, actions ou une offre de reprise de la société) mais ils ont aussi une obligation de discrétion.

    Il existe une obligation d'information de la cession du fonds de commerce, qui doit respecter un certain formalisme. Les salariés doivent être informés par un moyen qui rend certain qu’ils ont pris connaissance de la cession du fonds de commerce à la bonne date (par exemple par une réunion d’information avec signature d’un registre de présence ou via un affichage avec signature datée d’un registre prouvant qu’ils ont eu connaissance de cet affichage ou par mail et date de réception certifiée de ce mail ou par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier, etc..).

    Si l’entreprise a plus de 250 salariés, elle n’est pas concernée par cette obligation d’information. Cette obligation d’information ne concerne pas la cession du fonds de commerce à un conjoint, ascendant ou descendant.

    La vente peut avoir lieu entre 2 mois et 2 ans et 2 mois après l’information des salariés. Ensuite, il faut informer à nouveau les salariés si le projet de cession du fonds de commerce est toujours à l’ordre du jour.

    En cas de non information des salariés, une amende (2% du prix de la cession) est prévue en cas de procédure d’action en responsabilité engagée. Toutefois, la cession du fonds de commerce ne peut pas être remise en cause.

    Lister les éléments du fonds de commerce inclus

    Rappelons que la clientèle est l’élément primordial et essentiel du fonds de commerce, sans laquelle la qualification de fonds de commerce ne saurait être retenue (l’absence de clientèle entraîne pour les parties de voir requalifier la cession de fonds de commerce en simple cession de bail commercial).

    1. De l’importance de lister les éléments composant le fonds de commerce

    Il est capital pour les parties de procéder à la liste, aussi appelée inventaire des éléments corporels et incorporés au fonds. Tout manque de précision attribuera aux juges la libre appréciation des éléments composant le fonds et, éventuellement, de modifier l’inventaire en cas de désaccord des parties.

    A ce titre, la Cour de cassation considère que l’ensemble des éléments indispensables à l’existence d’une clientèle font partie intégrante de la cession ; en cela, sont notamment inclus la licence d’exploitation d’un débit de boissons, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail.

    2. Les éléments inclus dans le fonds cédé

    Alors même que le contrat de cession pourrait ne pas le prévoir, un certain nombre d’éléments sont cédés à l’acquéreur :

    3. Les éléments exclus du fonds cédé

    En revanche, comme cela a été précisé plus avant, tous les éléments du fonds de commerce ne sont pas inclus ; il est toutefois loisible aux parties de les y inclure conventionnellement.

    Parmi les éléments généralement exclus, sauf convention contraire, on retrouve les créances et les dettes, les actions en justice du cédant relatives à la clientèle transmise, les immeubles, les contrats en cours avec certains distributeurs ou fournisseurs.

    Droit de préemption de la commune

    Si le fonds de commerce cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité, la commune peut le préempter. Cela signifie qu’elle va être prioritaire pour l’acheter et ensuite le rétrocéder à un commerçant ou artisan sélectionné.

    Quand le fonds de commerce s’exerce dans une zone susceptible d’être touchée par ce droit de préemption, le vendeur doit faire au maire une déclaration préalable de cession.

    S’il le souhaite, le maire de la commune a alors 2 mois pour exercer le droit de préemption au nom de la commune.

    3. La cession proprement dite : compromis de vente et Acte de vente d’un fonds de commerce

    Le compromis de vente ou promesse de vente

    Il est de coutume, en raison de certains événements déterminants non réalisés (bien souvent l’octroi d’un prêt bancaire) au jour où les parties se sont mises d’accord sur le principe, de faire précéder l’acte de cession d’une promesse de cession.

    On parle de promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente), lorsque les deux parties s’engagent, l’une – le cédant – à céder le bien, l’autre – le cessionnaire – à l’acquérir.

    Celle-ci devra, pour valoir vente, contenir les énonciations requises pour la vente proprement dite. Les deux parties devront donc s’être entendues notamment sur l’objet (le fonds et ce qu’il contient) ainsi que sur le prix.

    Les conditions suspensives devant être réalisées pour que la vente soit parfaite seront ainsi mentionnées précisément pour ne souffrir d’aucune contestation ou interprétation possible.

    Certaines promesses de vente contiennent une clause de dédit, prévoyant le versement d’une indemnité de 10% du prix de vente par la partie défaillante à l’autre partie.

    L'acte de vente

    L’acte de vente d’un fonds de commerce est un contrat de vente presque classique qui doit mentionner certaines informations relatives au fonds et dont certaines sont d’ordre public et énumérées à l’article L141-1 du code de commerce :

    • le prix de cession du fonds de commerce
    • le nom du précédent vendeur avec la date et la nature de son acte d'acquisition (origine de propriété) et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel,
    • l'état des privilèges et nantissements
    • le chiffre d'affaires et les résultats d'exploitation des 3 derniers exercices (ou depuis le début de l'exploitation si la durée de possession est inférieure à 3 ans)
    • les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant)

    Au cas où ces éléments ne seraient pas indiqués dans l'acte de vente, cette dernière peut être annulée sur demande de l’acheteur.

    En cas d’inexactitude d’une de ces mentions obligatoires, la nullité ne pourra pas être prononcée, mais une diminution du prix de la cession du fonds de commerce pourra être effectuée si cette inexactitude a causé un préjudice à l’acquéreur.

    L’acte de vente nécessite ainsi la présence d’un écrit en vue :

    • d’assurer la protection des parties et notamment des créanciers du cédant et mais aussi
    • de constituer une preuve intangible de la présence d’une cession de fonds de commerce.

    L’acte de cession assure bien évidemment aux 2 parties certaines choses et notamment, pour l’acheteur, que le vendeur lui garantit :

    • qu’il n’y a pas de vices cachés. Exemple : vente d'un débit de boissons situé dans un périmètre interdit ; une clause de non garantie des vices cachés peut toutefois être prévue, mais elle doit être expresse et ne sera pas valable si le vendeur est de mauvaise foi ;
    • qu’il n’y a pas de risque d'éviction des tiers

    Comme dit en introduction, cet acte peut se faire sous seing privé ou alors sous l’égide d’un professionnel (notaire). On parle alors dans ce dernier cas d’un acte authentique.Téléchargez gratuitement votre guide pour tout savoir sur le fonds de commerce  Je télécharge mon guide

    Fonds de commerce : tout savoir sur sa cession

    4. Après la vente du fonds de commerce

    Enregistrement de la cession

    Si l’acte de cession est un acte fait sous seing privé, l’acheteur du fonds de commerce doit faire enregistrer l'acte de cession aux services des impôts du lieu où se situe le fonds dans le mois qui suit sa signature (la loi Macron dispense de ce délai les actes authentiques car passer par un professionnel garantit que l’acte sera enregistré).

    C’est par cet enregistrement que l’acheteur connaîtra les droits à payer. C’est en général l’acheteur qui les paiera mais l’acte de cession peut prévoir un partage des frais ou le paiement par le vendeur.

    Publication de la vente et opposition des créanciers

    Avant l’entrée en vigueur de la loi Macron du 6 Août 2015, la cession d’un fonds de commerce devait être publiée à la fois au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) mais aussi dans un journal d’annonces légales dans un délai de 15 jours. Avec la loi Macron, l'exigence de publication dans un journal d’annonces légales a disparu.

    La publicité se fait ainsi uniquement via le BODACC. Le délai d’opposabilité par les créanciers est toujours de 10 jours.

    Si la cession se fait par acte authentique, la publicité au BODACC de l’enregistrement de l’acte de cession n’est pas obligatoire.

    L’article L141-12 du code de commerce dispose en effet que la vente est «publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales». Cette publication doit intervenir dans les 15 jours suivant sa date de conclusion.

    Cette même publication va ouvrir au profit des créanciers du cédant le droit vendeur de faire opposition au règlement de la cession et ce, durant un délai de 10 jours.

    En effet, ce n’est qu’à défaut d’opposition des créanciers que l’acquéreur pourra payer le prix de la cession au vendeur. Il conviendra en outre d’avoir désintéressé l’Administration fiscale ainsi que les éventuels organismes sociaux.

    L’acquéreur qui paierait le vendeur sans avoir publié la vente ou sans avoir attendu l’expiration du délai de 10 jours n’est pas libéré à leur égard (article L141-17 du code de commerce), et ce, peu important, que lesdits créanciers aient ou non fait opposition au paiement du prix (Com. 24 mai 2005).

    En cas d’opposition, le vendeur dispose d’un recours. A défaut d’opposition, l’acquéreur pourra régler directement le prix au vendeur.

    En pratique, le prix du fonds de commerce est retenu entre trois mois et cinq mois et demi afin que les formalités soient accomplies et pour régler les demandes d’éventuels créanciers ainsi que les impôts. Pour cela, on peut désigner un séquestre (notaire ou avocat) qui garde l’argent de manière neutre.

    Ce séquestre est en général le mandataire de l’acquéreur (sauf si on décide d’une autre possibilité) et le coût de ce séquestre est à la charge de l’acquéreur. A noter qu’on peut aussi vendre seulement une partie de fonds de commerce, on parle alors de cession partielle de fonds de commerce.

    Démarches du cédant

    Le cédant doit lui clôturer ses comptes avec plusieurs déclarations fiscales et via le greffier du tribunal de commerce, demander à ce que la vente du fonds de commerce soit publiée au Bodacc (dans les 30 jours suivant la signature de l’acte de vente) avec l'enregistrement de l'acte de vente, les noms et domiciles des propriétaires (ancien et le nouveau), la nature et le prix du fonds.

    Si le cédant arrête son activité, alors il doit penser à demander sa radiation auprès du Centre de Formalités des Entreprises (CFE), qui est la Chambre du Commerce et des Sociétés pour les commerçants ou de la Chambre des Métiers pour les artisans.

    Le vendeur doit aussi déclarer au fisc la cession du fonds de commerce (déclaration du bénéfice réel du fonds de commerce au jour de la cession accompagnée d'un résumé du compte de résultat ) dans un délai de 60 jours à partir de la publication au BODACC.

    Immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés par le cessionnaire

    Dans le cas d’une première activité commerciale, l’acquéreur, s’il n’a jamais été commerçant, doit demander son immatriculation au RCS ; ou bien, s’il l’est déjà, demander une immatriculation secondaire, complémentaire ou modificative. Il peut s’agir, dans le cas du vendeur qui souhaiterait de cesser son activité, de requérir sa radiation au RCS.

    S’il a déjà une activité, l’acheteur doit fonder un établissement secondaire ou alors, s'il part de rien, fonder une société.

    Formalités relatives aux brevets, marques et modèles

    Si le fonds de commerce vendu comprend des brevets, des marques, des dessins et des modèles, les formalités de publicité subséquentes et propres au transfert de ces biens devront être accomplies.

    L'établissement d'un état des lieux

    Lors de la prise de possession des locaux par le locataire, le transfert du droit au bail inclus dans le fonds devra faire l’objet d’un état des lieux (article L 145-40-1 du Code de commerce).

    Au regard de la complexité de la procédure, il est conseillé d’être accompagné par un spécialiste. Celui-ci connaîtra vos besoins et rédigera un acte de cession parfaitement sécurisé et adapté à votre situation, tout en protégeant vos droits.

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      Me David Semhoun
      A propos de Me David Semhoun

      David Semhoun est avocat en droit immobilier et conseille de nombreuses sociétés sur toutes les questions intéressant les baux commerciaux, les fonds de commerces et, d’une façon générale, les problématiques de droit des affaires qu’elles rencontrent.

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