Webinar - Employeurs : tout savoir sur la procédure de licenciement

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Sommaire

Le licenciement d’un salarié ne s’improvise pas. Cette procédure est soumise à des règles strictes et variera en fonction de nombreux critères comme le motif de licenciement (inhérent à la personne du salarié ou inhérent à un contexte économique), le nombre de salariés présents dans l’entreprise ou encore en fonction de la gravité de la faute commise par le salarié lorsqu’elle existe. 

A l’occasion d’un webinar retranscrit dans cet article, Maître Alexane Chicheportiche fait le point sur les procédures de licenciement. 

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Les intervenants : 

  • Maître Alexane Chicheportiche, avocate au barreau de Paris, accompagne les sociétés et les employeurs dans les problématiques relatives au droit du travail : procédures de licenciement pour motif personnel ou économique, rédaction de contrat de travail, relations avec les représentants du personnel ou encore mise en place du CSE.
  •  Philippe Wagner, CEO et cofondateur de Captain Contrat, plateforme en ligne de services juridiques et administratifs.

 

1/ Qu’est-ce qu’un licenciement ? 

 

Les conditions de validité d’un licenciement

La décision de licencier un salarié appartient à l'employeur. Cela signifie que le licenciement ne doit pas être organisé par le salarié et ne peut être imposé par le juge. 

L’employeur qui envisage un licenciement va mettre en place une procédure de licenciement. Pour mettre en place cette procédure, il faut un motif, donc une cause réelle et sérieuse

Il existe 2 motifs au licenciement : 

  • un motif inhérent à la personne du salarié : d'ordre personnel
  • un motif inhérent à la situation économique : d’ordre économique 

L’employeur doit s’assurer que le motif allégué lors de la mise en place de la procédure de licenciement, correspond bien au motif réel de la situation. En cas de contestation, si le juge considère qu’il ne s’agit pas du motif réel, le licenciement peut être considéré sans cause réelle et sérieuse et entraîner une multitude d’indemnités à la charge de l’employeur. 

En effet, en cas de nullité du licenciement pour absence de cause réelle et sérieuse, l’employeur pourra être amené dans certains cas à : 

  • réintégrer le salarié à sa demande au sein de l’entreprise. Ceci entraîne un rappel de salaire sur toute la durée de la procédure. Bien que cette situation reste assez rare, elle peut coûter très cher à l’employeur ; 
  • verser des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement ; 
  • verser des indemnités de préavis ;
  • verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
  • payer la période de mise à pied conservatoire, si le salarié en a fait l’objet au cours de la procédure. 

 

Il y a donc une multitude d’indemnités à la charge de l’employeur en cas de motif sans cause réelle et sérieuse. Il est important de bien s’assurer en amont du motif invoqué par l'employeur. 

 

Quels sont les motifs de licenciement interdits ? 

Nous l’avons dit, l’employeur qui envisage une procédure de licenciement doit la justifier par un motif reposant sur une cause réelle et sérieuse. Toutefois, certains motifs sont interdits. La loi dresse une liste exhaustive de licenciements interdits. 

Sont par exemple interdits et frappés de nullité les licenciements fondés sur les motifs suivants : 

  • licenciement discriminatoire ou en lien avec des actes de harcèlement moral ou sexuel ;
  • licenciement lié à l’exercice du droit de grève ;
  • licenciement lié à la santé de la personne ; 
  • licenciement effectué en non respect des droits au congé maternité/paternité ; 
  • etc.

 

Il est important d’être prudent sur ces sujets. A défaut, le salarié pourra contester le motif du licenciement devant le conseil des prud’hommes et l’employeur s’expose aux versements d’indemnités cités précédemment.

 

2. Quels motifs peuvent être utilisés pour un licenciement pour motif personnel ?

 

Dans motif personnel, il faut distinguer deux situations : le motif disciplinaire et le motif non disciplinaire

 

Le motif disciplinaire 

Le motif disciplinaire est caractérisé par  le comportement volontaire du salarié d’aller à l’encontre de ses obligations dans l’exécution de son contrat de travail. C’est un motif impliquant une faute de la part du salarié. 

Pour se placer sur le terrain disciplinaire, l’employeur doit donc nécessairement identifier une faute de la part de son salarié. 

Plusieurs types de fautes peuvent être identifiées en fonction de la gravité des faits :  faute simple et légère, faute grave ou faute lourde

En fonction de cela, la procédure et le motif de licenciement vont différer. 

 

Le licenciement pour faute légère/simple  

La faute est d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement. Toutefois, elle ne rend pas impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise. Le salarié pourra effectuer son préavis et percevoir des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement ainsi que les indemnités compensatrices pour les congés payés restants. 

 

Le licenciement pour faute grave  

La faute grave rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. Le salarié n’exécute pas son préavis et perd son droit aux indemnités de licenciement. Il conserve toutefois son indemnité compensatrice de congés payés. 

 

Le licenciement pour faute lourde 

Il s’agit de la faute la plus importante. Elle ne doit pas être confondue avec la faute grave. Pour définir la faute lourde, la jurisprudence retient l’intention de nuire du salarié envers son entreprise. 

La faute grave se caractérise par un comportement volontaire du salarié mais pas forcément une volonté de nuire. 

Dans le cas d’une faute lourde, le salarié perd tout droit à indemnité. Il est en outre possible pour l’employeur de demander réparation du préjudice subi. 

La procédure de licenciement pour faute grave ou lourde rendant impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise, s’accompagne donc fréquemment d’une mise à pied conservatoire. Au moment où la faute est découverte et la procédure mise en place, l’employeur indique au salarié que son maintien dans l’entreprise est impossible au regard de la gravité de la faute. Malgré l’absence du salarié dans l’entreprise, la procédure de licenciement suit son cours jusqu’à la notification du licenciement. 

Exemple : un salarié qui insulte et renverse le bureau de son supérieur hiérarchique. Lorsque cette situation se produit, il est difficile de maintenir le salarié dans les effectifs le temps de la procédure de licenciement. Dans ce cas, l’employeur peut le mettre à pied afin de poursuivre la procédure sans risque de conflit interne pouvant perturber l’organisation et la bonne marche de la société.  

Autre exemple : en cas de détournement de fonds de la société par un salarié. La volonté de nuire est caractérisée, la société pourra demander réparation du préjudice financier, moral voire même de l’image de la société. 

Attention : c’est au juge qu’il revient d'apprécier le niveau de gravité de la faute. Pour cela, le juge se référera à un faisceau d’indices. Si le salarié a mis en place des stratégies pour nuire à l’employeur (forme de préméditation), ceci pourra être constitutif de circonstances aggravantes. 

Pour chaque licenciement, le juge apprécie un faisceau d’indices : la situation personnelle du salarié, le contexte dans la société... et détermine si des circonstances aggravantes ou atténuantes pourront être prises envers le salarié. 

 

Est-ce que l’accumulation de fautes légères peut conduire à un licenciement pour faute grave ? 

Pour rappel, la faute grave se caractérise par l’impossibilité du maintien du salarié dans la société. 

Ainsi, l’accumulation de fautes légères ne constitue pas à mon sens une faute grave, car on admet au stade de chaque fautes légères commises, que le salarié peut rester dans l’entreprise. 

Bon à savoir : En cas d’accumulation de fautes / de fautes répétitives, il faut avoir en tête les délais de prescription entre le moment où l’employeur a connaissance de la faute et le début de la procédure. 

Par exemple : un salarié qui cumule plusieurs fautes au cours des 3 dernières années : cela ne constitue pas une faute grave et a fortiori les faits seront prescrits. 

En revanche, il est possible d’envisager un licenciement d’ordre personnel sans faute. Ça peut être le cas en cas d’insuffisance professionnelle. Il ne s’agit pas d’une faute, il n’y a donc pas de délai particulier, en revanche, plusieurs accumulations d’éléments au cours de l’exécution du contrat peuvent amener à définir une insuffisance professionnelle. 

Autre exemple : le cas d’un salarié qui accumule les retards. Dans un premier temps, il convient de vérifier ce que prévoit le règlement intérieur de la société ainsi que la convention collective sur la gradation des sanctions. Il faut en outre prendre en compte le fait que l’employeur ne peut pas sanctionner la même erreur plusieurs fois (principe “non bis in idem” = l’employeur ne peut user de son pouvoir disciplinaire sur des faits déjà sanctionnés). 

L’erreur à ne pas faire est de sanctionner un retard une fois puis de licencier le salarié pour ce même retard. En revanche, il est possible d’avertir le salarié que ces comportements ne sont pas conformes à l’exécution loyale du contrat de travail et pourront faire l’objet d’un motif pouvant aller jusqu’au licenciement. 

 

Un abandon de poste constitue-t-il une faute grave ?

Comme son nom l’indique, un abandon de poste est caractérisé lorsque du jour au lendemain le salarié ne se présente plus sur son lieu de travail. Lorsque le salarié abandonne son poste, cela déclenche une procédure à l’initiative de l’employeur. 

Tout d’abord l’employeur doit s’interroger sur les raisons de cette absence avant de mettre en place une procédure de licenciement. 

Il s’agit d’une procédure très spécifique, il est recommandé de la traiter en dehors des procédures classiques évoquées dans cet article. N’hésitez pas à contacter un professionnel pour vous accompagner.



Le motif non disciplinaire  

Par définition, le licenciement pour motif non disciplinaire ne repose pas sur une faute du salarié. 

Ce sont les cas de licenciement pour :  

  • insuffisance professionnelle : le salarié n’a pas les compétences requises pour occuper son poste.  
  • pour insuffisance de résultats (à ne pas confondre avec l’insuffisance professionnelle) : lorsque les objectifs sont précis et atteignables mais que le salarié ne parvient pas à les atteindre (ex : quotas de vente…). L’insuffisance de résultat doit être imputable au salarié et ne pas dépendre de faits extérieurs. 
  • licenciement en cas de succession d’arrêts maladie du salarié : pour rappel, la maladie ne peut pas justifier le licenciement d’un salarié (= discrimination en raison de l’état de santé : motif interdit par la loi). En revanche, lorsque ces absences répétées ou de longue durée viennent à désorganiser la bonne marche de l’entreprise et amène l’employeur à devoir embaucher un autre salarié, un licenciement pour désorganisation de l’entreprise pourra être prévu. 
  • licenciement pour inaptitude médicale : cette inaptitude doit être constatée par le médecin du travail. Dans ce cas et si l’employeur n’a pas d’autre emploi à proposer au salarié, le licenciement pour inaptitude pourra être invoqué. 



3. La procédure de licenciement pour motif personnel 

 

Une procédure de licenciement ne s’improvise pas. 

Souvent, l’employeur souhaite se séparer d’un salarié et le licencier sans s’interroger réellement sur les motifs de ce licenciement. 

Pourtant c’est une étape stratégique, car si le salarié conteste après coup son licenciement devant les prud'hommes, l’employeur est tenu par les motifs indiqués dans la lettre de licenciement. Si l’employeur commence une procédure de licenciement sans avoir réellement en tête les motifs,  il sera simple pour les juges de s’apercevoir que les motifs détaillés dans la lettre sont dépourvus de cause réelle et sérieuse. 

Avant de mettre en place une procédure de licenciement, il faut un dossier solide et des motifs précis. 

Souvent l’employeur est confronté à deux situations : 

  • une relation qui se dégrade avec le salarié : cette situation ne constitue pas un élément grave mais laisse envisager le licenciement par l’employeur ;
  • un événement particulier qui marque la fin du contrat comme dans les cas de faute grave ou lourde. 

 

Une fois que le motif a été choisi par l’employeur, que ce dernier est ferme sur ce qu’il reproche au salarié, une procédure peut être lancée. 

 

  • Première étape : convoquer le salarié à un entretien préalable. 

Attention à ce moment-là l’employeur n’a pas pris sa décision de licencier ou non son salarié. Le but de cet entretien est de permettre aux deux parties (employeur et salarié) d’exposer leurs arguments. L’employeur recueille les explications du salarié. Il n’est d’ailleurs pas rare en pratique que l’employeur soit finalement convaincu à l’issue de l’entretien par les arguments de son salarié et abandonne la procédure de licenciement. 

En revanche, si à la fin de cet entretien, l’employeur est intimement convaincu qu’il va in fine licencier son salarié, il ne doit en aucun cas en faire part à son salarié. 

Concernant la forme de cette convocation : la lettre de convocation devra mentionner l’objet, la date et le lieu de l’entretien. Elle devra également préciser le droit du salarié à être assisté par une personne de l'entreprise ou des conseillers nommés sur une liste départementale en l'absence de représentant du personnel.  

 

  • Deuxième étape : la lettre de licenciement 

Le salarié qui sort de l’entretien préalable poursuit son activité professionnelle (s’il n’est pas soumis à une mise à pied conservatoire). L’employeur lui adresse une lettre recommandée avec accusé de réception notifiant la décision de licencier le salarié. La LRAR est recommandée afin d’être certain de la date à laquelle le licenciement prend effet car les délais rythmant la procédure sont précis. 

 

Concernant les délais de la procédure : 

  • entre la convocation à l’entretien préalable et le jour même de l’entretien préalable : un délai de 5 jours ouvrable minimum doit être respecté ;
  • entre l’entretien préalable et la notification du licenciement : 2 jours ouvrables minimum doivent être respectés. 

 

La jurisprudence a considéré qu’il n’y avait pas de délai maximum entre l’entretien préalable et la notification de licenciement lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour motif non disciplinaire. 

En revanche, s’il s’agit d’un motif disciplinaire (pour faute), le délai ne peut être supérieur à 1 mois entre l’entretien préalable et la notification de licenciement. 

Bon à savoir : Dans le cas d’une faute grave ou lourde, il est important de ne pas faire traîner la procédure. En effet, il sera difficile dans ce cas pour l’employeur de justifier les raisons pour lesquelles la procédure s’est attardée alors que les motifs reprochés rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Le motif invoqué risque d’être privé de sens. 

En cas de non respect de délais même à un jour près, c’est toute la procédure qui sera remise en cause. 

Toute la procédure de licenciement repose sur la notification de licenciement. Si l’employeur est amené à se justifier en cas de contestation, tout son argument reposera sur les motifs inscrits dans la lettre de licenciement, raison pour laquelle la procédure doit être bien encadrée. 

Toute la stratégie, les arguments de l’employeur doivent apparaître dans cette lettre de licenciement. C’est là que tout se joue en cas de contentieux. 

Au-delà de la lettre de licenciement, il faut garder en tête que les juges vont également apprécier le contexte. 

Par exemple, si un salarié est en poste depuis 15 ans dans une société, que ses entretiens annuels se sont toujours bien passés, mais que du jour au lendemain des motifs lui sont reprochés, ces derniers ne seront pas interprétés de la même manière que pour un salarié avec un passif disciplinaire et ce même s’il s’agit des mêmes motifs. 

Bon à savoir : La loi prévoit que dans les 15 jours qui suivent la notification du licenciement, l’employeur peut préciser les motifs invoqués en envoyant une seconde lettre. Cela permettra d’avoir une trace écrite en cas de contentieux. 

 

Est-ce que l’entretien est physique ou peut-il se faire en visio ? 

Il y a des tolérances pour des entretiens préalables en visio. Mais attention à ne pas priver le salarié de son droit à être assisté. 

 

Peut-on considérer que la procédure de licenciement est la même selon la convention collective ? 

Chaque convention collective a ses propres dispositions. Il arrive dans certaines conventions que les procédures de licenciement soient précisées et que des conditions particulières existent notamment sur les motifs à prendre en compte. C’est pourquoi il est important de les consulter, au même titre que le règlement intérieur, avant de lancer une procédure de licenciement. 

 

Comment apporter les preuves aux manquements, quels sont les éléments de preuve recevables ? 

Le système de preuve est libre à condition d’être loyal. Ainsi des emails, des sms, des attestations / témoignages de salariés ayant été témoins de certaines scènes, des badgeuses pour les horaires, etc. peuvent être utilisés pour rapporter la preuve d’un manquement. 

 

4. Le licenciement pour motif économique

 

Pour aller plus loin sur la procédure de licenciement économique, n’hésitez pas à consulter mon article dédié : Lire l’article sur la procédure de licenciement économique, par Me Chicheportiche

Le licenciement est qualifié d’économique lorsqu’il n’est pas lié à la personne du salarié mais lié à un contexte économique. Le salarié n’a pas provoqué une situation, il n’a pas commis de faute. 

Attention, “contexte économique” ne veut pas nécessairement dire “difficulté économique”. 

Le licenciement économique peut-être envisagé pour 4 motifs : 

  • difficultés économiques : liées à une baisse de commande, de chiffre d’affaires, de parts d’exploitation… La base de référence visant à caractériser ces difficultés économiques varient en fonction de la taille de l’entreprise
    • un trimestre à l’année N que l’on compare à celui de l’année N-1 pour les entreprises de moins de 11 salariés ;
    • deux trimestres pour les entreprises de 11 à 50 salariés ;
    • trois trimestres pour les entreprises de plus 50 et 300  salariés ;
    • une année entière pour une entreprise de 300 salariés.
  • mutations technologiques : lorsque l’acquisition de nouveaux outils, machines entraînent la suppression d’une partie des missions du salariés. 
  • réorganisation de l’entreprise dans un but de sauvegarder sa compétitivité ;
  • cessation complète de l’activité de l’entreprise.

 

5. La procédure de licenciement économique 

 

La procédure de licenciement économique varie en fonction du nombre de salariés licenciés et en fonction du nombre de salariés présents dans l’entreprise. 

Concentrons-nous sur la procédure la plus simple : la procédure de licenciement individuel économique. 

C’est le cas lorsque la procédure de licenciement économique ne concerne qu’un salarié. 

Avant d’entamer la procédure de licenciement, les critères d’ordre de licenciement doivent être établis afin de déterminer objectivement qu’il s’agit du salarié devant être licencié. Puis l’employeur doit vérifier les éventuelles possibilités de reclassement en interne. Si aucun moyen de reclassement n’est possible, la procédure de licenciement économique peut s’ouvrir. 

Le salarié est alors convoqué à un entretien préalable. A cette occasion, un CSP (contrat de sécurisation professionnelle) est remis au salarié.  

Ce contrat fait démarrer un délai de 21 jours pendant lequel le salarié va avoir le droit d’accepter ou non ce CSP. Le CSP lui permet de bénéficier d’un accompagnement de formation durant une année, et  lui permet de toucher des indemnités plus importantes que le indemnités chômage (s’il respecte les conditions d’éligibilité). 

Le contrat de travail du salarié prend fin et le licenciement économique est acté : 

  • soit au moment où le salarié refuse ce CSP, 
  • soit à l’issue de ce délai de 21 jours. 

 

L’employeur devra transmettre à l'inspection du travail une lettre informant de ce licenciement économique. 

La procédure de licenciement économique est à faire avec la plus grande rigueur. Elle entraîne des conséquences et des obligations à l’encontre de l’employeur : 

  • En cas d’irrégularité de la procédure et si le salarié le demande, l’employeur devra respecter et proposer une priorité de réembauche au salarié concerné ; 
  • Autre conséquence du licenciement économique : l'employeur va financer une partie du CSP. Le salarié s’il accepte le CSP ne va pas bénéficier de son préavis comme il l’aurait eu s’il avait refusé le CSP, mais l’employeur va devoir reverser le préavis qu’il aurait dû régler au salarié, à Pôle Emploi. C’est Pôle Emploi qui va financer le CSP et permettre au salarié de bénéficier d’une indemnité plus importante que celle du chômage. 

 

Les recours du salarié face à l’employeur 

Le salarié peut contester son licenciement par écrit puis saisir le conseil de prud’homme dans les délais qui lui sont impartis. Il  pourra contester le licenciement sur le fond et sur la forme et obtenir des dommages et intérêts. Des rappels de salaire pourront également être réclamés par le salarié (à noter qu’il y a une prescription de 3 ans pour les rappels de salaire). 

En général, le recours pour qualifier le licenciement sans cause réelle et sérieuse, porte en premier lieu sur l’irrégularité de la procédure (sur la forme). Si ce premier recours sur la forme ne trouve pas d’issue, le salarié tentera dans un second temps de viser le motif invoqué (sur le fond) pour obtenir l'annulation du licenciement. 

 

Les indemnités de licenciement 


En cas de licenciement personnel pour motif non disciplinaire (hors faute),  le salarié bénéficie de la formule la plus avantageuse pour lui entre l’indemnité légale ou conventionnelle. 

Depuis 2017, l’indemnité légale de licenciement correspond à un ¼ du salaire multiplié par le nombre d’année d’ancienneté jusqu'à 10 ans puis ⅓ du salaire multiplié par le nombre d’année d’ancienneté au-delà de 10 ans. 

L’indemnité conventionnelle passe directement à ⅓ du salaire par année d’ancienneté, ce qui dans certain cas peut s’avérer plus avantageux pour le salarié. 

Depuis le 24 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (licenciement abusif), le montant des indemnités versées au salarié est fixé par le juge au regard d’un barème légal (Barème Macron). Ce barème détermine un montant d’indemnité minimum et maximum en fonction de l’ancienneté du salarié et du nombre de salariés présents dans l’entreprise (plus ou moins de 11 salariés). Il n’est donc plus possible aujourd’hui de fixer des indemnités au-delà du plafond fixé par ce barème. 

En outre, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi. 

Enfin, en cas de faute grave ou lourde : l’employeur n’est pas tenu de donner d'indemnité légale ou conventionnelle ou de préavis, et n’aura pas à payer la mise à pied conservatoire s’il a décidé d’en appliquer une.  

 

***

En conclusion, la procédure de licenciement nécessite beaucoup de précautions, dès la détermination des motifs invoqués jusqu’à la rédaction de la lettre de licenciement en passant par le respect des délais de la procédure.  

Outre l’aspect de la réglementation juridique, l’acte de licencier un salarié peut prendre une tournure psychologique. Quel que soit le motif invoqué, qu’il s’agisse d’un motif inhérent au salarié, d’une faute commise par lui ou en raison d’un motif lié à la conjoncture économique, il n’est pas simple pour un employeur d’opérer cette rupture non conventionnelle et de se séparer d’un salarié. N’hésitez pas à vous faire accompagner par un avocat spécialisé en droit social tout au long de cette procédure. Les conséquences financières et psychologiques pour l’employeur ainsi que pour l’image de la société, peuvent être lourdes en cas d’irrégularité. 

Me Alexane Chicheportiche

Écrit par

Me Alexane Chicheportiche

Avocate au barreau de Paris, j'accompagne les sociétés dès leur création, et tout au long de leur développement. 

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