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La cession du bail commercial : le mode d'emploi

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Me Justine Ouazan-Bouhours
Écrit par Me Justine Ouazan-Bouhours
Droit des sociétés
Droit commercial
Après avoir exercé plusieurs années au sein de cabinets anglo-saxon (Freshfields Bruckhaus Deringer) et français (Altana) de premier plan en conseil et contentieux des affaires, ainsi que dans un cabinet parisien ayant une expertise reconnue en droit immobilier, j'ai crée ma propre structure. Mon cabinet intervient dans trois domaines principaux : conseil et contentieux des affaires, droit immobilier et de la construction et droit du tourisme. Compétence, réactivité, pragmatisme, rigueur et transparence, sont les valeurs du cabinet dont l’objectif est de répondre au mieux aux attentes de ses clients.
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Lorsqu’un commerçant propriétaire d’un droit au bail souhaite le céder à un acheteur, se pose la question de la cession du bail commercial. Cette cession peut intervenir dans le cadre d’une cession de droit au bail ou dans le cadre d’une cession de fonds de commerce. Celle-ci étant encadrée par la loi, certaines règles de fond doivent être respectées.

Dans quels cas intervient une cession de bail commercial, et quelles sont les différentes étapes relatives à cette cession ? Quelle est la responsabilité du bailleur ? 

Me Justine Ouazan-Bouhours, avocate spécialisée en droit immobilier, vous éclaire sur le sujet de la cession du bail commercial. 

 

 

1. Qu’est-ce qu’un bail commercial ?


Un bail commercial est un contrat de location d’un local dans lequel est exercée une activité commerciale, artisanale, industrielle ou libérale. Il se caractérise par un fonctionnement triennal, c'est-à-dire que le contrat de location peut être révisé tous les 3 ans (bail 3 6 9). 

En principe, le contrat de bail est conclu pour 9 ans. Mais le bailleur et le locataire peuvent décider d’une durée plus longue. Seul impératif : le contrat ne doit pas être conclu pour une durée indéterminée ou plus courte. Le montant du loyer n'est pas réglementé, il est librement fixé par les parties. La révision du prix du loyer est cependant soumise à des règles spécifiques. 

Il est fréquent de confondre le bail commercial et le fonds de commerce, deux notions pourtant différentes. Le bail commercial est un contrat de location destiné à l’exploitation d’un fonds de commerce. Il est souscrit entre le propriétaire du local (le bailleur), et le détenteur du fonds (le locataire, ou preneur). Le fonds de commerce, quant à lui, désigne l’ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l’exercice d’une activité commerciale. Cela inclut le mobilier, l’enseigne, le matériel, la clientèle, mais aussi les véhicules, le droit au bail, etc. Ces éléments distincts constituent la valeur du fonds de commerce.  En cas de cession du fonds de commerce, le bail peut être cédé avec le fonds (c’est ce qu’on appelle le « droit au bail »).

Pour distinguer ces deux notions, rappelons-nous que la cession de droit au bail est un transfert de contrat, tandis que la cession de fonds de commerce est un transfert d’activité. 

 

 

2. Dans quels cas intervient une cession de bail ? 

 

Le locataire ou preneur à bail peut décider de céder son droit au bail sans être obligé de l’englober dans la cession de son fonds de commerce. Dans ce cas, il va céder son bail tout en conservant son fonds de commerce, c'est-à-dire qu’il ne cédera ni son enseigne, ni sa clientèle, mais l’emplacement de son local. Par l’acte juridique appelé cession du droit du bail, le cédant (bénéficiaire du bail) transmet ses droits à un tiers, appelé cessionnaire. Le bail subsiste donc, mais l’identité du preneur change.

La cession de droit au bail commercial peut s’opérer à titre onéreux ou à titre gratuit. 

Pour le cessionnaire, plusieurs obligations doivent être respectées, la plus importante (et la plus évidente) étant bien sûr l'obligation de payer le loyer. A noter toutefois que lors de la cession du droit au bail, le bailleur peut insérer une clause de garantie solidaire dans le bail commercial initial. Celle-ci impose au locataire sortant, le cédant, de s’engager solidairement avec le locataire entrant, le cessionnaire, à l’exécution du contrat et aux paiements des loyers. 

Attention : il est interdit de céder un bail commercial sans en avoir informé le propriétaire bailleur. Les sanctions en la matière peuvent aller de la perte des locaux à la résiliation judiciaire. 

 

3. Quelles sont les étapes de cession du droit au bail commercial ?

 


Les 4 étapes de la cession 

 

La cession du droit au bail commercial doit respecter plusieurs formalités, à savoir l’information de la commune, la signification de la cession au bailleur, l’établissement d’un état des lieux préalable, ainsi que l’enregistrement de l’acte de cession au service des impôts. 

 

1. L’information de la commune de la cession du droit au bail 

Avant toute cession du droit bail, le locataire doit se renseigner auprès de la mairie de la commune des lieux loués pour savoir si le bien est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité. Si tel est le cas, il devra lui adresser une déclaration préalable. Attention : celle-ci est obligatoire, sous peine de nullité de la vente dans les 5 ans après la cession. Le silence de la commune pendant deux mois vaut renonciation à l’exercice de son droit de préemption commercial. 

 

2 - La signification de la cession au bailleur : la cession du droit au bail étant une cession de créance, elle doit être signifiée au bailleur. Selon l'article 1690 du Code civil, la cession du droit au bail doit être signifiée par acte d'huissier au propriétaire, à moins que celui-ci ne l'accepte dans un acte notarié. Cette cession doit comporter les éléments de nature à renseigner le propriétaire sur le nouveau locataire : identité et coordonnées, date de la cession, etc. 

Faute de signification, la cession n’est pas frappée de nullité mais elle ne peut pas être opposée aux tiers. Cela signifie donc qu’elle serait inopposable au bailleur, qui pourrait en refuser le renouvellement au cessionnaire sans lui verser d’indemnité, ou demander la résiliation du bail.

 

3 - La réalisation d’un état des lieux contradictoire : d’après l’article L145-40-1 du Code de commerce, un état des lieux doit être établi entre le bailleur et le locataire  :“lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties”.

Cette exigence permet notamment au bailleur de se prémunir contre toutes les dégradations commises par le locataire, ou les travaux réalisés sans son autorisation. 

 

4 - L’enregistrement auprès du service des impôts : l’acte de cession du bail doit être enregistré auprès de la recette des impôts compétent dans un délai d’un mois.  Il donne lieu aux mêmes taxes que la cession d'un fonds de commerce, avec un abattement de 23 000 euros sur le prix de vente.

Les droits d’enregistrement sont perçus au taux de 3 % sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros, et au taux de 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.

À noter : à défaut de mention contraire dans l'acte de cession, les droits d'enregistrement sont à la charge de l'acquéreur.

 

La rédaction de l’acte de cession

 

Plusieurs clauses peuvent être insérées dans l’acte de cession pour mieux en définir les modalités. Par exemple, les parties sont libres d’insérer des clauses telles que l’obligation de non-concurrence, le non-établissement (qui empêche le vendeur de se réinstaller en tant que commerçant dans un périmètre défini pour y exercer la même activité), la garantie de chiffre d’affaires, ou encore le droit de préemption au profit du bailleur. 

Des clauses suspensives peuvent également être prévues : pour le vendeur, il s’agit d’une possibilité sécurisante de conditionner la cession du bail commercial à une condition particulière, tandis que l’acquéreur bénéficie, de son côté, d’un garde-fou (par exemple, la cession ne pourra être réalisée qu’à la condition qu’il obtienne un crédit bancaire). 

 

4. La garantie solidaire du cédant vis-à-vis du cessionnaire


Lors de la cession du droit au bail, le bailleur peut insérer dans le contrat une clause de garantie solidaire du cédant aux termes de laquelle le locataire sortant (le cédant) demeure solidaire avec le locataire entrant (le cessionnaire) de l’exécution des charges du bail et du paiement des loyers. Cette clause présente pour le bailleur un intérêt particulier, dans la mesure où elle renforce ses chances au cas où le locataire entrant rencontrerait des difficultés. 

A noter : la loi Pinel du 18 juin 2014 est venue limiter la garantie solidaire du cédant. Celle-ci a une durée de 3 ans maximum à compter de la cession. Les dispositions de la Loi Pinel ne sont pas applicables aux baux souscrits avant le 20 juin 2014 : seuls les baux conclus ou renouvelés à compter de cette date sont concernés par la limitation de la garantie solidaire.

 

5. Les points à retenir et l’importance de se faire accompagner par un avocat

 

  • Un bail commercial est un contrat de location d’un local dans lequel est exercée une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Il ne doit pas être confondu avec le fonds de commerce, qui désigne l’ensemble des éléments corporels et incorporels, dont le droit au bail, nécessaires à l’exercice d’une activité commerciale.
  • La cession d’un bail commercial peut s’effectuer à titre onéreux ou à titre gratuit. Il s’agit de l’acte juridique par lequel le cédant transmet ses droits à un tiers, appelé cessionnaire. 
  • Si le Code de commerce ne prévoit aucune condition de forme concernant la cession du droit au bail commercial, des règles de fond doivent être respectées, à savoir la réalisation d’un état des lieux contradictoire, et la signification de la cession au bailleur. 
  • Lors de la cession du droit au bail, une clause de garantie solidaire (du cédant avec le cessionnaire) peut être insérée dans le bail commercial. Celle-ci a une durée de 3 ans maximum à compter de la cession, pour les baux conclus ou renouvelés à partir du 20 juin 2014 uniquement. 

 

Enfin, l’assistance d’un avocat spécialisé dans les baux commerciaux est fortement recommandée lors d’une cession de bail commercial, afin d’en sécuriser la rédaction et d’en assurer le bon déroulement.  

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