Pas de porte : des différences avec le droit au bail commercial ?

Pour la location de son local commercial, un entrepreneur peut être amené à verser un pas de porte ou / et un droit au bail : à ne pas confondre, les deux notions sont différentes d’un point de vue juridique comme d’un point de vue fiscal, et le nouvel exploitant peut être amené à régler les deux sommes.

Le pas de porte : un droit d’entrée

Le pas de porte est une clause spécifique du contrat de bail commercial passé entre le locataire et son bailleur, le propriétaire du local.

Définition du pas de porte

Comme droit d’entrée, il représente une somme d’argent demandée au futur locataire au début du bail, lorsque le local commercial est mis à disposition. Son montant est fixé en toute liberté. Soumis à la loi du marché, il est évalué en fonction de l’attractivité commerciale de l’emplacement du local.

La somme à régler peut juridiquement intervenir comme :

• Supplément d’un loyer : En cas de litige, c’est un moyen pour le propriétaire de se protéger contre le risque de hausse de la valeur locative réelle du bien qui ne pourrait être coordonnée avec le loyer– les hausses de loyer étant limitées. La majorité des pas de porte interviennent en supplément de loyer, surtout en cas de renouvellement de contrat de bail commercial.
• Indemnité : le pas de porte peut représenter une « contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses, notamment d’avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer ». Il compense les avantages de la propriété commerciale acquise par le locataire. Il peut être aussi une contrepartie pécuniaire de la dépréciation de la valeur vénale des locaux : le local sera loué sur plusieurs années, au nom du droit au renouvellement de bail. S’il veut reprendre son local, le propriétaire devra verser une indemnité d’éviction, qui représente une somme importante. Le pas de porte intervient alors comme une indemnité de compensation.

Ces différents statuts juridiques ont des conséquences fiscales différentes. 

Points majeurs de la clause de droit d’entrée

Pour être légale et valable, la clause du pas de porte doit être explicitement mentionnée dans le contrat de bail. Elle doit mentionner en toute clarté :

• son montant
• sa nature soit si elle intervient comme un loyer ou une indemnité. Sans précision et en cas de litige, le tribunal l’impose comme supplément de loyer.
• les conditions de son règlement

La fiscalité du pas de porte

La nature du pas de porte détermine sa fiscalité.

• Lorsqu’il est un supplément de loyer :

Sur un plan comptable, son montant doit être comptabilisé en charges pour le locataire. Il rentre dans les frais amortissables de premier établissement.

Fiscalement, il peut être déclaré comme un revenu foncier pour le bailleur : comme tel, il est assujetti à la TVA. Son imposition peut être étalée sur 4 ans. Pour le locataire, il pourra être déduit fiscalement, sur la base d’un pourcentage fixé linéairement sur toute la durée du bail.

• Lorsqu’il est une indemnité

Comme indemnité, le montant du pas de porte entre dans la catégorie des actifs incorporels. Il ne peut donc être amorti. Fiscalement, il n’est pas déductible pour le locataire. Pour le bailleur le pas de porte comme indemnité n’est pas imposable.

Le droit au bail, pour la reprise du bail commercial

Différent du pas de porte, le droit au bail n’est pas dû au propriétaire du local commercial mais au locataire sortant, et il intervient dans la reprise d’un bail commercial.

Définition du droit au bail

Le droit au bail est la somme versée par le nouveau locataire à l’ancien locataire du local commercial, dans la reprise d’un bail commercial. Le droit de bail représente le droit d’occupation des locaux comme le droit au renouvellement du bail. Il fait l’objet d’une clause du contrat de cession de bail. Par son acquisition, le locataire entrant rachète le droit de bénéficier du bail en cours entre le locataire sortant et le bailleur, et ce dans les mêmes conditions.

A la fin de son bail commercial, un locataire peut en demander son renouvellement, c’est le droit au renouvellement du bail. Lorsque deux locataires se succèdent, le locataire sortant peut mettre en vente le droit. La cession ou vente du droit au bail représente la cession du droit au renouvellement du bail, ou de la « propriété commerciale ». C’est par l’acquisition du droit de bail que le nouveau locataire acquière la propriété commerciale.

Le bailleur peut poser ses conditions à la cession du droit de bail, ainsi qu’une clause d’agrément. Il n’a cependant pas le droit de s’opposer, lorsque le locataire sortant exerce la même activité avec une même clientèle que le locataire entrant.

Le montant du droit au bail est fixé par la loi du marché, comme le pas de porte. Celui-ci dépend de l’attractivité de la zone, du local, de la durée du bail avant sa fin... En théorie, plus le loyer est faible et plus la durée est longue, plus le montant sera élevé : le droit au bail intervient comme une indemnité, pour compenser le fait que le loyer est sous-évalué lors de la cession, et ne changera pas jusqu’à la fin du bail.

Droit au bail et fonds de commerce

Le droit de bail est un élément du fonds de commerce, mais n’en est pas la totalité. Un entrepreneur qui vend son fonds de commerce vend en plus sa clientèle : le taux sera plus élevé.

La vente du droit de bail peut être indépendante de la vente du fonds de commerce, et le bailleur peut toutefois s’opposer à la vente indépendante du droit de bail sans le fonds de commerce.

La fiscalité du droit au bail

Pour le locataire sortant, le droit au bail est comptabilisé comme un revenu pris en compte dans la détermination du bénéfice imposable, au titre des Bénéfices industriels et commerciaux –BIC : le produit de la vente du droit au bail est considéré comme un produit courant de l’entreprise.

Pour le locataire entrant, le droit au bail est une immobilisation incorporelle, non amortissable, inscrite à l’actif de son bilan.

En résumé, l’exploitant qui s’installe dans un local peut être amené à régler les deux sommes :

• Auprès du propriétaire, il règle un pas de porte, comme un droit d’entrée,
• et dans le cas où il reprend un bail existant, il règle droit au bail au locataire sortant.

Qu’en est-il du bail américain ?

Le bail américain se caractérise par l’absence non seulement de pas de porte, mais aussi de droit au bail. Le locataire n’a ainsi pas à payer de somme initiale au propriétaire. Le prix du loyer sera plus élevé au départ, et sera composé de :

• Le montant de la valeur locative des lieux
• L’amortissement d’un droit d’entrée

Le principal avantage est que la somme à verser au départ n’est pas très importante.

Néanmoins le bail à l’américaine n’offre pas de garantie au locataire sur les modalités de révision du loyer lors du renouvellement du bail. De plus en cas de cession de son bail, le locataire ne pourra pas récupérer un droit au bail auprès de son successeur.

Droit au bail et pas de porte : cas de conflit et de confusion ?

La situation doit être minutieusement définie pour savoir si l’on est en présence d’un pas de porte ou d’un droit au bail.

S’agissant d’un conflit relatif au pas de porte, les deux parties doivent clairement préciser leur qualification pour le pas de porte. En cas de conflit émergeant, les juges devront rechercher leur intention commune, qui sera souvent le supplément de loyer.

Pour éviter au mieux les conflits, il est fortement conseillé de se faire accompagner par un spécialiste qui pourra non seulement répondre à vos besoins et vos attentes mais aussi vous prévenir sur les éventuelles difficultés.