Levée de fonds et Covid-19 : comment faire face à la rupture brutale des pourparlers ?

Une levée de fonds nécessite une préparation de longue haleine entre les parties concernées. Il est possible qu’au cours de cette préparation, les négociations entre les parties aboutissent à des désaccords tels que l’opération n’aura finalement pas lieu. Des évènements peuvent également venir remettre en cause la réalisation de l’opération. Ainsi, le Covid-19 a pu mettre fin à la levée de fonds envisagée de manière prématurée du fait de valorisations plus faibles, de business plan remis en cause ou encore parce que les investisseurs souhaitent attendre un moment plus propice.

Comment faire face à la rupture brutale des pourparlers ? Quels sont vos droits dans cette situation ? Maître Hossenbaccus revient pour vous sur cette situation particulière.

Le principe général de bonne foi au cours des négociations

Que ce soit pour une levée de fonds ou pour tout autre type d’opération, la volonté des parties de s’engager ensemble dans un projet commun est concrétisée par la signature d’un contrat. Avant cette matérialisation, les parties discutent et négocient ensemble des termes et conditions de leur accord. Cette phase pré-contractuelle est caractérisée par la liberté de chacune des parties. 

L’idée qui prévaut à ce principe de liberté est qu’une partie ne peut en aucun cas être forcée de conclure avec une autre si elle n’en a pas envie. 

Pour autant, le législateur impose aux parties un devoir général de bonne foi (article 1112 du Code civil). En d’autres termes, la limite de la liberté est l’abus : il ne faut pas que l’une des parties donne espoir à la seconde si elle sait d’ores et déjà qu’elle ne conclura pas de contrat avec. Et pour cause, il est possible que les négociations engendrent des coûts et du temps non négligeable pour les parties.

A noter que ce principe de bonne foi se retrouve également au stade de l’exécution contractuelle (article 1104 du Code civil).

L’encadrement des négociations 

En pratique, il est de plus en plus fréquent que les parties concrétisent en amont leur volonté de s’engager en signant une lettre d’intention (« LOI »), un « term-sheet », un « memorandum of understanding » (« MOU ») ou un « memorandum of agreement » (« MOA »). 

Ces documents viennent poser les principes fondamentaux afin que les parties aboutissent ensemble à la réalisation de la levée de fonds, et prévoient notamment la confidentialité des échanges.

Pour cela, il est possible que l’opération envisagée soit conditionnée à la réalisation de conditions suspensives qui peuvent être la réalisation d’un audit par l’investisseur, l’obtention d’un financement ou encore la réalisation d’un chiffre d’affaires cible. Si ces conditions ne se réalisent pas à la date envisagée de la signature du protocole d’accord, l’opération ne devrait pas avoir lieu.

Ces accords peuvent également prévoir la manière dont une partie pourra mettre fin aux négociations engagées, par exemple en prévoyant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Ou encore, elles peuvent prévoir qu’aucune réclamation ne pourra être faite à quelque titre que ce soit en cas de fin prématurée des négociations. 

L’abus dans la rupture des négociations 

La rupture des pourparlers n’est, par principe, pas sanctionnée dès lors que c’est la liberté des parties qui priment. En revanche, tel ne sera pas le cas en cas d’abus dans la rupture. Dans ce cas, il vous sera possible d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture, votre investisseur, et d’obtenir des dommages et intérêts. 

Dans cette hypothèse, il convient de faire attention à deux points essentiels :

• L’abus (la faute dans la rupture) doit être caractérisé. A ce titre, il faut se référer à la notion de mauvaise foi. Cela peut être le fait pour votre investisseur de ne pas avoir respecté les conditions de rupture prévuent par le document précontractuel (term-sheet, MOU, MOA). Cela peut être également le fait d’avoir été injoignable du jour au lendemain dès le 17 mars, de vous avoir fait croire légitimement que l’opération allait prochainement aboutir pendant la période d’état d’urgence sanitaire liée au Covid-19, etc. 

• Vous ne pouvez prétendre à être indemnisé à hauteur de ce que vous pensiez obtenir de l’investisseur ou, à compter du 1er octobre 2018, de la perte de chance d'obtenir ces avantages. Vous ne pouvez donc obtenir aucune indemnisation pour les gains que vous espériez obtenir, en effet, une telle réparation rendrait indirectement la conclusion du contrat convention obligatoire, en dissuadant ainsi les parties d'abandonner l'idée d'un contrat par crainte d'encourir des coûts excessifs. Par exemple, si le fonds d’investissement avait prévu une prise de participation à hauteur de 5 millions, vous ne sauriez prétendre à des dommages-intérêts de ce montant. Seuls les frais engagés au cours des négociations pourront être indemnisés, à savoir, par exemple, les coûts d’audit ou les frais d’avocat pour rédiger la documentation contractuelle.

Quid d’une rupture fautive du protocole d’investissement ? 

Les négociations ont pu aboutir à la signature d’un protocole d’investissement qui fixe les conditions de la prise de participation du fonds au sein de votre société. Cet accord contractuel formalise l’investissement du fonds et il sera, en principe, assez difficile pour lui de se désister. 

Cependant, il est possible que ce protocole d’investissement intègre des conditions suspensives ou des « MAC » clause. Comme je vous l’ai expliqué plus haut, si les conditions suspensives ne sont pas réalisées à la date prévue, le fonds d’investissement pourra s’en prévaloir légitimement pour se retirer de l’opération. 

De la même façon, il faut faire très attention aux « MAC » clause, souvent rédigées et insérées dans les protocoles d’accord au bénéfice du fonds d’investissement. « MAC » signifie « material adverse change ». Ainsi, en cas de changement de circonstances défavorables, l’investisseur pourra se prévaloir de cette clause pour justifier que l’opération ne puisse être menée jusqu’à son terme. Ces clauses sont rédigées afin qu’elles puissent être interprétées de manière assez extensive et que l’investisseur s’en prévale pour tout type d'événement qu’il invoquera pour mettre un terme à l’accord. 

L’importance de se faire accompagner dès les premiers signes de défaut 

Si vous sentez que l’investisseur devient réticent au fur et à mesure des jours, si vous redoutez qu’une telle situation arrive, si vous avez reçu une notice de rupture, il est préférable de prendre attache avec votre conseil. Ce type de situation est très délicat à gérer car vous allez affronter un investisseur très réticent qui souhaite se retirer. 

La meilleure attitude à adopter n’est donc pas de rentrer dans le conflit mais de tenter une résolution amiable qui pourra satisfaire les deux parties. Par exemple, vous pouvez proposer de reporter la signature du protocole d’investissement de quelques mois ou un nouveau délai afin que les conditions suspensives puissent être levées ultérieurement. 

Enfin, si vous êtes déjà en phase de conflit ou s’il apparaît que la rupture est abusive, l’opportunité d’une action en responsabilité devra être étudiée par un professionnel.