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    Levée de fonds et Covid-19 : Comment faire face à la rupture brutale des pourparlers ?

    Gestion d'entreprise
    Captain Contrat
    LE
    4min

    Une levée de fonds nécessite une préparation de longue haleine entre les parties concernées. Il est possible qu’au cours de cette préparation, les négociations entre les parties aboutissent à des désaccords tels que l’opération n’aura finalement pas lieu. Des évènements peuvent également venir remettre en cause la réalisation de l’opération. Ainsi, le Covid-19 a pu mettre fin à la levée de fonds envisagée de manière prématurée du fait de valorisations plus faibles, de business plan remis en cause ou encore parce que les investisseurs souhaitent attendre un moment plus propice.

    Comment faire face à la rupture brutale des pourparlers ? Quels sont vos droits dans cette situation ? Maître Hossenbaccus revient pour vous sur cette situation particulière. 

    Sabine Hossenbaccus L'auteur - Me Sabine Hossenbaccus, avocat à la Cour, inscrit au barreau de Paris, a développé de solides compétences en conseil en entreprise. Elle nous livre ici ses conseils et des exemples tirés de son expérience professionnelle sur la levée de fonds, mais aussi sur la Lettre d'intention et le Term-sheet : deux documents qui revêtent une importance considérable dans cette procédure. C’est la raison pour laquelle nous prévoyons un passage dédié à ce sujet, avec les recommandations de Me Hossenbaccus pour ne pas vous tromper.

    Au sommaire de cet article : 

    1. Le principe général de bonne foi au cours des négociations
    2. L’encadrement des négociations
    3. L’abus dans la rupture des négociations
    4. Quid d’une rupture fautive du protocole d’investissement ?
    5. L’importance de se faire accompagner dès les premiers signes de défaut

     

    Des questions sur la levée de fonds ou victime d'une rupture brutale des pourparlers  ? Contactez Me Sabine Hossenbaccus

     

    Le principe général de bonne foi au cours des négociations

    Que ce soit pour une levée de fonds ou pour tout autre type d’opération, la volonté des parties de s’engager ensemble dans un projet commun est concrétisée par la signature d’un contrat. Avant cette matérialisation, les parties discutent et négocient ensemble des termes et conditions de leur accord. Cette phase pré-contractuelle est caractérisée par la liberté de chacune des parties. 

    L’idée qui prévaut à ce principe de liberté est qu’une partie ne peut en aucun cas être forcée de conclure avec une autre si elle n’en a pas envie. 

    Pour autant, le législateur impose aux parties un devoir général de bonne foi (article 1112 du Code civil). En d’autres termes, la limite de la liberté est l’abus : il ne faut pas que l’une des parties donne espoir à la seconde si elle sait d’ores et déjà qu’elle ne conclura pas de contrat avec. Et pour cause, il est possible que les négociations engendrent des coûts et du temps non négligeable pour les parties.

    A noter que ce principe de bonne foi se retrouve également au stade de l’exécution contractuelle (article 1104 du Code civil).

    L’encadrement des négociations 

    En pratique, il est de plus en plus fréquent que les parties concrétisent en amont leur volonté de s’engager en signant une lettre d’intentionLOI »), un « term-sheet », un « memorandum of understanding » (« MOU ») ou un « memorandum of agreement » (« MOA »). 

    Ces documents viennent poser les principes fondamentaux afin que les parties aboutissent ensemble à la réalisation de la levée de fonds, et prévoient notamment la confidentialité des échanges.

    Pour cela, il est possible que l’opération envisagée soit conditionnée à la réalisation de conditions suspensives qui peuvent être la réalisation d’un audit par l’investisseur, l’obtention d’un financement ou encore la réalisation d’un chiffre d’affaires cible. Si ces conditions ne se réalisent pas à la date envisagée de la signature du protocole d’accord, l’opération ne devrait pas avoir lieu.

    Ces accords peuvent également prévoir la manière dont une partie pourra mettre fin aux négociations engagées, par exemple en prévoyant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Ou encore, elles peuvent prévoir qu’aucune réclamation ne pourra être faite à quelque titre que ce soit en cas de fin prématurée des négociations. 

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    L’abus dans la rupture des négociations 

    La rupture des pourparlers n’est, par principe, pas sanctionnée dès lors que c’est la liberté des parties qui priment. En revanche, tel ne sera pas le cas en cas d’abus dans la rupture. Dans ce cas, il vous sera possible d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture, votre investisseur, et d’obtenir des dommages et intérêts. 

    Dans cette hypothèse, il convient de faire attention à deux points essentiels :

    • L’abus (la faute dans la rupture) doit être caractérisé. A ce titre, il faut se référer à la notion de mauvaise foi. Cela peut être le fait pour votre investisseur de ne pas avoir respecté les conditions de rupture prévuent par le document précontractuel (term-sheet, MOU, MOA). Cela peut être également le fait d’avoir été injoignable du jour au lendemain dès le 17 mars, de vous avoir fait croire légitimement que l’opération allait prochainement aboutir pendant la période d’état d’urgence sanitaire liée au Covid-19, etc. 
    • Vous ne pouvez prétendre à être indemnisé à hauteur de ce que vous pensiez obtenir de l’investisseur ou, à compter du 1er octobre 2018, de la perte de chance d'obtenir ces avantages. Vous ne pouvez donc obtenir aucune indemnisation pour les gains que vous espériez obtenir, en effet, une telle réparation rendrait indirectement la conclusion du contrat convention obligatoire, en dissuadant ainsi les parties d'abandonner l'idée d'un contrat par crainte d'encourir des coûts excessifs. Par exemple, si le fonds d’investissement avait prévu une prise de participation à hauteur de 5 millions, vous ne sauriez prétendre à des dommages-intérêts de ce montant. Seuls les frais engagés au cours des négociations pourront être indemnisés, à savoir, par exemple, les coûts d’audit ou les frais d’avocat pour rédiger la documentation contractuelle.

    Quid d’une rupture fautive du protocole d’investissement ? 

    Les négociations ont pu aboutir à la signature d’un protocole d’investissement qui fixe les conditions de la prise de participation du fonds au sein de votre société. Cet accord contractuel formalise l’investissement du fonds et il sera, en principe, assez difficile pour lui de se désister. 

    Cependant, il est possible que ce protocole d’investissement intègre des conditions suspensives ou des « MAC » clause. Comme je vous l’ai expliqué plus haut, si les conditions suspensives ne sont pas réalisées à la date prévue, le fonds d’investissement pourra s’en prévaloir légitimement pour se retirer de l’opération. 

    De la même façon, il faut faire très attention aux « MAC » clause, souvent rédigées et insérées dans les protocoles d’accord au bénéfice du fonds d’investissement. « MAC » signifie « material adverse change ». Ainsi, en cas de changement de circonstances défavorables, l’investisseur pourra se prévaloir de cette clause pour justifier que l’opération ne puisse être menée jusqu’à son terme. Ces clauses sont rédigées afin qu’elles puissent être interprétées de manière assez extensive et que l’investisseur s’en prévale pour tout type d'événement qu’il invoquera pour mettre un terme à l’accord. 

    L’importance de se faire accompagner dès les premiers signes de défaut 

    Si vous sentez que l’investisseur devient réticent au fur et à mesure des jours, si vous redoutez qu’une telle situation arrive, si vous avez reçu une notice de rupture, il est préférable de prendre attache avec votre conseil. Ce type de situation est très délicat à gérer car vous allez affronter un investisseur très réticent qui souhaite se retirer. 

    La meilleure attitude à adopter n’est donc pas de rentrer dans le conflit mais de tenter une résolution amiable qui pourra satisfaire les deux parties. Par exemple, vous pouvez proposer de reporter la signature du protocole d’investissement de quelques mois ou un nouveau délai afin que les conditions suspensives puissent être levées ultérieurement. 

    Enfin, si vous êtes déjà en phase de conflit ou s’il apparaît que la rupture est abusive, l’opportunité d’une action en responsabilité devra être étudiée par un professionnel. 

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      A propos de Me Sabine Hossenbaccus

      Sabine Hossenbaccus est avocat à la Cour, inscrit au barreau de Paris, a développé de solides compétences en conseil en entreprise pour un service sur mesure en France et en Outre-mer. Elle intervient au profit de PME et PMI et de leurs actionnaires, au profit des acteurs du Capital Investissement (au titre des opérations d'investissement, de suivi, de cession de leurs participations...) dans la mise en oeuvre d'opérations spécifiques intéressant les entreprises ou groupes d'entreprises (restructurations, contrôles fiscaux, joint ventures...) et dans toutes les étapes de développement de ces sociétés. Elle conseille ses clients dans un grand nombre de dossiers en droit des sociétés, fiscalité, droit commercial, domaines dans lesquels elle a acquis une très forte notoriété valorisée et reconnue par ses pairs. Forte de son expérience passée, elle met à profit son réseau professionnel pour défendre les cas juridiques complexes et pour faire valoir l'intérêt premier de ses clients. Elle assiste ses clients en français et en anglais.

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