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Comment créer sa start-up: les 5 conseils de Me Smadja

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Vous envisagez de vous lancer dans l’aventure entrepreneuriale avec des amis, d’anciens collègues ou en famille ? Votre idée de produit ou de service est innovante et vous pensez, à juste titre, qu’il est désormais temps de créer votre start-up ? Quels sont les éléments clés à anticiper pour démarrer votre projet dans les meilleures conditions ?

Fort d’une solide expérience en la matière, Maître David Smadja vous livre ses précieux conseils.  

 

Bien choisir la forme sociale de sa start-up

 

Créer votre start-up c’est d’abord créer votre société avec une forme sociale adaptée à votre projet. Généralement, mes clients optent pour la société par actions simplifiée, dite « SAS ».

En effet, la SAS est la forme sociale privilégiée pour les fondateurs de start-up. Elle se caractérise par sa grande souplesse d’organisation et de gestion.

Outre cette flexibilité juridique et le caractère limité de la responsabilité de ses associés, la SAS est la forme sociale la moins réglementée à ce jour. Ceci permet de rédiger des statuts sur-mesure, en fonction du projet de chacun.

Par ailleurs, la création d’une start-up sur la base d’un projet innovant va souvent de pair avec de potentielles levées de fonds permettant de trouver des financements. Or, l’entrée d’un fonds d’investissement peut être l’occasion de mettre en place des outils d’intéressement au capital, à l’instar du management package à destination des associés. Dans cette optique, la SAS a l’avantage d’être éligible pour la mise en place d’outils d’intéressement (BSPCE, BSA…) dès lors qu’il s’agit d’une société par actions.

 

Définir le rôle de chaque associé dès la création de sa société   

 

C’est LE point capital d’un démarrage d’activité en toute sérénité. C’est d’ailleurs l’élément le plus souvent négligé par mes clients. Or cela peut entrainer des mésententes ultérieures ou dissuader un fonds d’investissement d’investir dans la société.  

Il est ainsi primordial de définir clairement le rôle de l’associé non opérationnel – n’ayant qu’un rôle passif dans l’entreprise – et celui de l’associé dit « opérationnel », lequel y joue un rôle actif. .  

La qualité d’associé est acquise par la réalisation d’un apport au capital social. En contrepartie, l’apporteur reçoit des actions auxquelles sont attachés des droits politiques (droit de vote ; droit de participer aux assemblées générales) et financiers (droit aux dividendes par exemple) notamment.

Outre ces prérogatives, l’associé n’a pas vocation à jouer un rôle actif dans la société, sauf s’il cumule sa qualité d’associé avec un mandat social ou un contrat de travail. Dans ce cas, l’associé-mandataire social ou l’associé-salarié de la société revêt la qualité d’opérationnel. Des prérogatives aux fins de développer l’activité de la société lui sont alors conférées.

Il est essentiel de distinguer la qualité d’associé non opérationnel de celle d’associé opérationnel.

En pratique, les associés non opérationnels ne sont pas traités sur un pied d’égalité avec ceux qui jouent un rôle actif dans l’entreprise. En effet, un associé opérationnel bénéficie d’une quotité de capital plus importante que l’associé “passif” dès lors que son investissement et ses responsabilités dans l’entreprise sont plus importantes.  

De plus, l’associé titulaire d’un mandat social ou d’un contrat de travail est responsable des actes qu’il entreprend, tandis qu’un associé non opérationnel n’est de fait soumis à aucun risque de responsabilité et aucune clause dite de « Leaver » ne pourra s’appliquer à lui.

Il est donc indispensable de bien définir le rôle de chacun  soit l’implication respective des associés et par quel moyen (mandat social ou contrat de travail) et qui va simplement effectuer un apport en numéraire, sans valeur ajoutée supplémentaire.  

La répartition du capital devra se faire à la hauteur des responsabilités endossées par les actionnaires. Par exemple, octroyer à un associé non opérationnel 30% du capital de la société est à éviter.

Un tel cas peut très vite s’avérer problématique dans le cadre d’une levée de fonds. En effet, les potentiels investisseurs refuseront d’entrer au capital aux côtés d’un associé non opérationnel qui détient une participation importante dans la société.  

 

Sécuriser les relations entre les associés dans un pacte d’associés  

 

L’importance de rédiger un pacte d’associés est encore trop souvent négligée par mes clients. En créant une startup avec amis et famille, nombreux sont ceux à penser qu’aucun risque de mésentente ne pèse sur eux.

Or la première erreur commune est de se faire confiance aveuglément. Il faut anticiper l’avenir dès la création de la start-up  et particulièrement les éventuelles situations de mésentente et de blocage. Ce n’est ni plus ni moins que la métaphore du divorce qui s'applique : un couple ne se marie pas pour divorcer et pour autant, un contrat de mariage est conclu.

Le pacte est le contrat de mariage qui va sécuriser la relation entre les actionnaires. Si les statuts régissent le fonctionnement de la société, ils demeurent “figés”, alors que le pacte est une convention extrastatutaire qui va permettre d’échapper à la rigidité des statuts et définir les droits et obligations de chacun. Surtout, le pacte demeure un document confidentiel.

Certaines clauses contenues dans le pacte d’associés sont à définir en priorité. Il s’agit notamment des clauses relatives au transfert de titres permettant de régir par exemple les cas de départ d’un associé ou l’entrée d’un nouvel associé à l’instar d’un fonds d’investissement.

Le pacte doit également prévoir les règles de transfert de propriété des droits de propriété intellectuelle, nécessaires pour exploiter le produit ou le service de la société. En effet, il est possible que certains projets aient déjà fait l’objet d’un dépôt de brevet avant la constitution de la société. Dans ce cas, il convient de les céder à la société une fois immatriculée afin qu’elle puisse les exploiter. Il est également recommandé de prévoir que la société sera propriétaire des droits de propriété intellectuelle pour chaque nouveau projet créé en son sein.

 

Négocier son programme d’accompagnement avec une structure tierce

 

En pratique, de nombreux porteurs de projets se tournent vers des incubateurs, soit des structures d’accompagnement publiques ou privées, pour les aider à développer leur projet d’entreprise.

Bien choisir son incubateur est essentiel. Cela implique de choisir un incubateur spécialisé dans le bon domaine d’activité afin de profiter au mieux des services qu’il propose (hébergement, mentoring, réseau, etc.). Pour ce faire, il convient en amont de définir les services dont la start-up a besoin pour se développer ; de s’intéresser à la qualité du réseau professionnel que constitue la communauté des incubés ; et surtout, d’anticiper le coût du programme d’accompagnement proposé.

Si votre start-up est déjà à un stade de développement avancé, vous pourrez vous tourner directement vers un accélérateur. Dans cette hypothèse, les mêmes points d’attention précités sont à prendre en compte. Toutefois, l’accélérateur va se rémunérer en equity, c’est-à-dire par une prise de participation dans le capital de la société, à hauteur de 5% du capital en moyenne, et deviendra dès lors un associé au même titre que vous. Son adhésion au pacte d’associés pré-rédigé sera donc impérative.

 

Se faire assister par un avocat spécialisé : votre conseil juridique sera votre meilleur atout

 

La création d’une start-up implique de suivre rigoureusement de nombreuses étapes : définir son projet ou service, immatriculer sa société, définir le rôle de chaque associé, rédiger le pacte d’associés, trouver un incubateur, etc.

Pour vous accompagner dans vos démarches, il est essentiel de se faire accompagner par un avocat spécialisé.

De nombreux fondateurs de start-up optent pour des copiers-collers de statuts ou de pactes d’associés, or chaque projet d’entreprise doit être élaboré de façon rigoureuse et réfléchie. Cela implique une rédaction juridique technique et minutieuse.

L’avocat est un tiers extérieur doté d’une expertise qu’il met à votre service afin de vous permettre de définir dès la création de votre société, les rôles de chacun, de répartir votre capital social en fonction de ces rôles, et de négocier et rédiger votre pacte d’associés. Ces principaux éléments sont essentiels pour sécuriser l’avenir de votre projet.

Si l’aspect juridique est maîtrisé dès le départ, votre société gagnera très vite en crédibilité aux yeux de vos clients et vos futurs partenaires, banques et investisseurs…

C’est aussi le moyen de vous concentrer très vite sur votre valeur ajoutée et ainsi d’assurer le développement de votre start-up.

Me David Smadja

Écrit par

Me David Smadja

Me David SMADJA, avocat à la cour, associé fondateur du cabinet DJS Avocats, spécialisé en droit des sociétés. Il accompagne des sociétés innovantes à forte dimension technologique. Il intervient sur les opérations de haut de bilan (levée de fonds, BSA, BSPCE, BSA AIR) et assiste les dirigeants dans la structuration juridique et fiscale de leurs managements packages.

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