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Webinar : Restaurateurs et commerçants, les clés pour affronter la crise sanitaire

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Me Baptiste Robelin
Écrit par Me Baptiste Robelin
Contentieux commercial
Droit immobilier
Me Baptiste Robelin, avocat inscrit au barreau de Paris et spécialisé dans les domaines du droit des sociétés, du droit immobilier, des baux commerciaux, des cessions de fonds de commerce ou encore du droit des contrats. Il accompagne également de nombreuses PME et startups dans le domaine des nouvelles technologies.
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La  crise sanitaire est une rude épreuve pour les restaurateurs et les commerçants. Les derniers mois le prouvent encore à travers les nombreuses mesures mises en place par le Gouvernement : deuxième confinement, fermeture des bars et des restaurants jusqu’en 2021, réouvertures récentes des commerces sous respect strict des conditions sanitaires (capacité réduite d’accueil des clients…), restrictions sanitaires et couvre-feu pour la vente-à-emporter, etc. 

Pour faire face à ces difficultés, l’Etat a mis en place des procédés exceptionnels. Me Baptiste Robelin et Pascal Levy reviennent sur ces dispositifs d’aides. 

Pour aller plus loin : Pour accéder au replay du webinar et(re)voir l'intervention de Me Baptiste Robelin et Mr Pascal Levy, cliquez ci-dessous : 

 

Les intervenants 

  • Maître Baptiste Robelin, avocat spécialisé en droit des affaires et droit immobilier commercial, il accompagne et conseille de nombreux commerçants et restaurateurs (cabinet Novlaw et avocat partenaire de Captain Contrat).
  • Pascal Levy, directeur associé du cabinet d’expertise-comptable Galaxy Conseil - L'équipe de Galaxy Conseil s’engage fortement auprès de ses clients notamment  dans cette période de crise sanitaire relevant ainsi notre promesse client “ la gestion engagée “.

 

 

 

1/ Négocier le montant de votre loyer avec votre bailleur

 

Captain Contrat : Comment négocier le montant de votre loyer avec votre bailleur ? Que se passe-t-il si le bailleur refuse de négocier ?  

Me Baptiste Robelin (avocat) : La réponse à cette question peut être synthétisée en 3 volets : 

  • Volet commercial : quels arguments peuvent être invoqués dans la négociation ? Comment faire en sorte que le bailleur fasse un geste ? 
  • Volet légal : quel est le cadre légal sur lequel on peut s’appuyer pour avoir des effets de pression ?
  • Volet judiciaire : que faire en cas d’échec des négociations ?

 

Premièrement, le volet commercial : 

Il est important pour les bailleurs de comprendre qu’ils sont aujourd’hui, qu’ils le veuillent ou non, associés aux difficultés économiques de leur locataire et qu’il est aussi de leur intérêt de les aider. Sacrifier leur locataire, c’est un calcul de courte vue.

La ligne de conduite que je défends est d’avoir une forme de discours “gagnant-gagnant”.  

Il faut rappeler aux bailleurs que la crise économique actuelle touche tout le monde. Il y a un intérêt commun à tenter de trouver des solutions. En l’absence de négociation et si chacun campe sur ses positions, ce sont à terme les deux parties qui vont en pâtir et se trouver dans une impasse. 

En effet, au regard du contexte actuel, beaucoup de commerçants en difficulté risquent de faire l’objet à terme d’une procédure collective. Si le locataire (commerçant ou restaurateur) atteint l’état de cessation des paiements (c’est-à-dire l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif et sa trésorerie disponible), une procédure de redressement judiciaire devra s’ouvrir, voire dans les cas les plus critiques, l’ouverture directe d’une liquidation judiciaire (sans passer par la case redressement). Pour rappel, la liquidation judiciaire marque la fin de l’activité de l’entreprise. L’entreprise disparaît ou fait l’objet d’une offre de reprise

Une procédure collective est donc une période complexe pour l'entreprise débitrice (le locataire), mais n’est pas non plus dans l’intérêt du bailleur. Dans le cadre d’une procédure collective, le bailleur est un créancier comme les autres. Pendant de nombreux mois (entre 6 et 18 mois de la période d’observation), la dette locative sera gelée. De plus, si la liquidation judiciaire est clôturée pour insuffisance d’actifs, le bailleur n’est pas certain de retrouver son arriéré locatif (à l’exception de cas particuliers avec des clauses de solidarité inversée…)

Et la difficulté pour le bailleur ne se limite pas à l’ouverture d’une procédure collective, mais intervient aussi a posteriori. Comment faire lorsque le bailleur fera face à un local vide ?  En effet, compte tenu de la crise actuelle, rien ne dit que le bailleur retrouvera un locataire du jour au lendemain. Et à supposer qu’il retrouve un locataire, il n’est pas évident que celui-ci soit en capacité de payer le niveau de loyer que l’on connaissait avant la crise. C’est un point important à avoir en tête pendant les négociations, surtout dans les quartiers touristiques au sein desquels la crise est partie pour durer, et dans les quartiers d’affaires qui risquent de connaître une baisse durable de fréquentation avec la pérennisation du télétravail. 

Aujourd’hui un bail commercial dans un quartier touristique comme Montmartre ou dans un quartier d’affaires comme la Défense (avec l’émergence du télétravail), voit sa valeur locative fortement en baisse.

Dans le contexte actuel, l’intérêt du bailleur est donc de négocier avec son locataire. En effet, dans la perspective d’une reprise d’activité, le locataire initial pourra continuer de payer son bailleur à un prix évalué avant la crise. 

 

Deuxièmement, concernant le volet légal : 

Depuis le 14 novembre et de façon rétroactive sur toute la période du confinement, les locataires jouissent des mêmes dispositions protectrices déjà en vigueur lors du 1er confinement. 

Ainsi, en cas de non paiement des loyers sur cette période, le bailleur peut poursuivre et réclamer le paiement du loyer principal, mais le non-paiement de loyer sur cette période ne peut pas donner lieu à des sanctions pécuniaires, ni des mesures d’expulsion (en vertu notamment de clause résolutoire qui prévoit qu’en cas de non paiement, le locataire pourra être expulsé). 

Concrètement, dans les circonstances actuelles, si le locataire ne paie pas, il risque seulement d’être condamné à payer ce qu’il devait payer (avec potentiellement un échelonnement proposé par le tribunal pouvant aller jusqu’à deux ans). 

Enfin, sur le volet judiciaire :

Des armes procédurales sont mises à disposition des locataires. 

Par exemple, lorsqu’un bailleur délivre un commandement de payer au locataire (c’est-à-dire qu’il se prépare à faire une assignation en référé), dans 99,9% des cas, le commandement du bailleur visera la clause résolutoire

Or, dans de nombreux cas, les loyers impayés visés sont couverts par la période de protection juridique mise en place lors des confinements (avec cette impossibilité d’imposer de sanction). 

Il est donc possible pour le locataire de demander en justice la nullité du commandement au motif qu’il vise l’acquisition de la clause résolutoire en faisant fi de l’interdiction. Il est dans ce cas recommandé de faire cette assignation au fond. Le juge va mettre plusieurs mois à statuer, faisant gagner au locataire une année de procédure. Le bailleur, quant à lui, ne pourra en parallèle faire de demande en référé, puisqu’il risque d’être bloqué par l’action au fond engagée par le preneur. 

Cette stratégie procédurale pourra inciter le bailleur à accepter d’entrer en voie de négociation.

 

Concrètement, depuis le début de la crise, les bailleurs prennent-ils conscience de cette nécessité de négocier ? 

Me Baptiste Robelin : Face à cette crise structurelle qui va durablement impacter notre économie, les bailleurs ont conscience aujourd’hui que les demandes de négociations ne résultent pas d’un caprice de la part des locataires. Nous sommes réellement face à une situation de détresse. 

Les bailleurs ont aussi pris conscience qu’il y avait des dispositifs législatifs incitatifs comme le dispositif d’exonération fiscale que le Gouvernement a prévu de consentir aux bailleurs. Ce dispositif prévoit des exonérations fiscales sur les exonérations de loyers qui auront été consenties par les bailleurs. 

Cette exonération a été rehaussée à 50%. Le crédit d’impôt est délivré dès lors que le bailleur consent au minimum un mois d'abandon de loyer entre octobre et décembre. Concrètement, si le bailleur abandonne un mois de loyer entre octobre et décembre 2020, il bénéficie d’une réduction d’impôt équivalent à la moitié du loyer abandonné.

 

Est-ce que des contentieux ont déjà eu lieu ? Quelles ont été les décisions rendues ? 

Me Baptiste Robelin : Des décisions ont été rendues mais il faut les prendre avec précaution, il s’agit de décisions rendues rapidement en référé (et non des décisions au fond). Concrètement, il s’agit de décisions temporaires mais qui donnent des tendances jurisprudentielles. 

Ces tendances tournent autour de la notion de bonne foi. La bonne foi est un principe du Code civil qui énonce que “les contrats doivent être formés et exécutés de bonne foi”. 

Mais que signifie la bonne foi ? 

Dans le contexte actuel, les juges ont considéré qu’il fallait tenter de procéder à une forme d’adaptation du contrat de bail au regard des circonstances actuelles. Les juges incitent les parties à trouver une solution pour adapter le contrat autant du côté du bailleur que du côté du locataire. Le bailleur doit vraiment essayer de négocier (répondre aux demandes du locataires, trouver une solution) :  par principe, il ne peut pas refuser les négociations. Le locataire doit également être dans une dynamique d'échange et de communication. Il doit essayer de négocier, il ne peut pas décider seul de ne pas payer.

Cela rappelle aussi qu’il est essentiel de constituer des preuves en privilégiant les échanges par écrit pour bénéficier d’éléments de preuves de cette bonne foi. 

Un bailleur, qu’il soit social ou privé, qui ne répondrait pas aux lettres et tentatives de négociation de son locataire, risquerait d’être condamné pour manquement à l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat.

 

Est-il possible de faire appel au médiateur des entreprises ? 

Me Baptiste Robelin : Oui, tout à fait. Il s’agit d’une négociation sous l’égide du tribunal. Le locataire peut être à l’initiative de la négociation en demandant l’ouverture d’une conciliation judiciaire au tribunal de commerce. Cette procédure permet au débiteur en difficulté de négocier avec ses principaux créanciers dont notamment le bailleur. Le conciliateur est un administrateur judiciaire, il connaît tous les leviers de la procédure collective et apparaît donc souvent comme un négociateur persuasif. 

D’autres types de médiations existent, notamment lorsque le locataire est assigné par son bailleur pour des cas d’impayés.  

Pour se défendre, le locataire peut, pour rappel, demander jusqu’à 2 ans de délai pour apurer une dette locative. Il lui est également possible de demander au tribunal la désignation d’un médiateur. Le médiateur est souvent très efficace et permet de retrouver le dialogue sous la protection du tribunal. 

 

Peut-on demander un avenant au bail temporaire prévoyant une diminution du loyer ? 

Me Baptiste Robelin : La clause de retour à meilleure fortune peut être un bon élément de négociation. Le bailleur admet une exonération de loyer à un instant T mais il se donne la possibilité de récupérer les exonérations dans le futur si la situation économique s'améliore. C’est une bonne méthode de négociation.

Attention en revanche, le bailleur ne pourra pas demander dans le même temps un crédit d’impôt pour les exonérations fiscales, car le crédit d’impôt correspond aux baisses que l’on consent de manière définitive. 

 

2/ Sécuriser sa trésorerie

 

Comment faire pour préserver sa trésorerie ? Quels sont les prêts pouvant être utilisés ? 

Mr Pascal Levy : Il existe un dispositif national, le Prêt Garanti par l’État (PGE) mais aussi des prêts régionaux.

Le dispositif national du PGE

Les entreprises ont pu le mobiliser dans la limite de 25% de leur chiffre d’affaires de l’année précédente.

Le dossier de demande du PGE est instruit par la banque qui tient le compte de l’entreprise. Ces demandes sont généralement instruites favorablement, mais il peut y avoir des refus dans la mesure où c’est la banque qui porte le premier risque de recouvrement. La garantie de l’Etat n’intervient qu'en dernière demande après que la banque ait tout essayé. En effet, la banque doit avoir été au bout de ses processus de recouvrement avant de faire jouer la garantie de l’État. 

Les entreprises peuvent mobiliser tout ou partie de ce prêt (soit les 25%). Elles pourront débloquer par la suite la partie des 25% non utilisée. 

Ce dispositif fonctionne bien et a d'ailleurs été prolongé jusqu’au 30 juin 2021. 

Toutefois, si vous rencontrez des difficultés à négocier avec votre banque, il est possible, notamment en cas de refus, de faire jouer le médiateur du crédit. Cela permet d’engager un dialogue avec l’établissement bancaire. Dans 2 cas sur 3, il est possible d’obtenir gain de cause grâce à ce médiateur du crédit. Le médiateur est vraiment là pour aider les dirigeants à trouver les arguments de négociation auprès des banques.

Enfin, pour certaines entreprises (comme des entreprises dans des secteurs touristiques), les 25% du chiffre d’affaires sur l’année précédente consentis par le PGE peuvent apparaître comme insuffisants.  Dans ce cas, il est possible d’utiliser comme base les 3 meilleurs mois de l’année précédente (c’est le cas pour les entreprises qui font la majorité de leur CA sur les mois de juin à août par exemple). 

Le remboursement du PGE s’effectue en 5 ans. 

 

Les dispositifs régionaux (en région Île de France à titre d’exemple)

Deux dispositifs régionaux peuvent être cités : le prêt rebond et le prêt “résilience”

Le Prêt rebond (qui vient en complément du PGE), permet d’obtenir un prêt à hauteur de 50.000€ visant à financer l’investissement ou consolider la trésorerie. Il est possible de cumuler le prêt rebond et le PGE. Son remboursement s’effectue en 4 ans.

Le Prêt “résilience” s’adresse aux entreprises qui n’ont pas pu bénéficier du PGE, suite à un refus par exemple. La région ouvre un financement pouvant aller jusqu’à 100.000 euros en fonction de la masse salariale : 

  • pour les entreprises sans salarié : le prêt peut aller jusqu’à 10.000 euros ;
  • pour les entreprises qui ont au moins 10 salariés : le prêt peut aller jusqu’à 50.000 euros ;
  • pour les entreprises qui ont plus de 10 salariés : le prêt peut aller jusqu’à 100.000 euros. 

 

C’est un prêt sans intérêt et sans garantie. 

Bon à savoir : si vous souhaitez solliciter ce prêt pour un montant inférieur à 30 000 euros, il ne vous sera pas demandé de justifier d’un refus pour le PGE. 

Le remboursement de ces prêts régionaux s’effectue en 4 ans. 

 

3/ Mettre en place le dispositif de chômage partiel

 

Quelles sont les règles du chômage partiel ? Comment a-t-il évolué ? 

Mr Pascal Levy : Les dispositifs sont différents selon que le commerce est en secteur protégé (CHR et activités connexes) ou non. 

 

Si l’entreprise dépend d’un secteur protégé : 

Elle va pouvoir mettre au chômage partiel ses salariés.  

L’indemnité à verser aux salariés par l’entreprise sera à hauteur de 70% du salaire brut. En contrepartie, l’État versera 70% du salaire brut à l’entreprise. Il n’y a donc pas de reste à charge pour l’entreprise qui reste remboursée à 100%. 

 

Pour les secteurs non protégés : 

L’employeur peut décider qu’une partie de ses salariés sera en chômage partiel. C'est le cas notamment pour les commerces soumis aux règles de capacité d’accueil (nombre maximum de clients au sein de l’établissement) et donc n’auront pas forcément besoin de solliciter l’ensemble de ses salariés à temps plein.

Le salarié touchera 70% de son salaire brut jusqu’au 31 décembre. En revanche, l’entreprise ne se fera rembourser que de 60% par l'État. Il y a donc un reste à charge pour les entreprises sur les secteurs non protégés. 

 

Activité partielle de longue durée  (APLD) :

Ce dispositif plus lourd nécessite un accord avec les salariés via une allocation de longue durée. Elle permet sur les 24 mois à venir de convenir d’un accord de chômage partiel. 

Ce dispositif permet à l’entreprise d’indemniser les salariés à hauteur de 70% du salaire brut et de se faire rembourser par l’État à hauteur de 60% pour les accords transmis avant le 30 septembre 2020 et à hauteur 56% pour les accords transmis à compter du 1er octobre 2020.

Toutefois, l’entreprise devra faire un point précis sur sa situation économique et prendre des engagements économiques, en termes de maintien de l’emploi. 

Ce dispositif plus lourd sera davantage adapté aux entreprises qui vont souffrir au long court sur les années 2021-2022 notamment pour les secteurs du voyage ou du tourisme.  

 

Quid des congés payés accumulés ? Et quid des charges sociales ?

Mr Pascal Levy : Il n’y a pas de charges sociales pendant le chômage partiel.

En revanche, le droit à congé continue à être alimenté en chômage partiel. Les CHR sont donc fermés mais les salariés accumulent les droits à congés qu’ils pourront prendre à réouverture. Cela va donc poser problème d’un point de vue financier pour les établissements déjà en grande difficulté, car il faudra prévoir de payer une indemnité de congés payés. Des négociations sont en cours avec les syndicats et le gouvernement afin de trouver un financement sur les congés payés afin de ne pas aggraver la situation financière des CHR. 

Annonces à suivre de près d’ici fin décembre. 

 

4/ Bénéficier de l’aide aux paiements des cotisations et exonérations des charges  

 

Comment mettre en place ce dispositif d’aide ? 

Mr Pascal Levy : Ce dispositif a déjà été mis en place et était applicable aux cotisations de mars, avril et mai 2020. Pour cette période de second confinement, ce dispositif n’est toujours pas actif, mais compte tenu du prolongement de l'état d’urgence sanitaire, il sera sans doute reconduit, dans les mêmes conditions. En attendant, il est possible de demander un report des cotisations.  

Il est fort probable que le dispositif fonctionne dans les mêmes conditions qu’en mars 2020. 

Pour les entreprises de moins de 250 salariés ayant fait l’objet d’une fermeture administrative en secteur 1 (CHR, tourisme) :

  • elles bénéficieront d’une exonération de cotisations sociales URSSAF et d’une réduction de cotisation (aide au paiement) équivalent à 20% de la masse salariale ;
  • en principe, cela devait faire l’objet d’une décote sur la déclaration à partir du 15 octobre mais cette déclaration a été prolongée jusqu’à décembre.

Pour les entreprises de moins de 10 salariés ayant fait l’objet d’une fermeture administrative : 

Elles ont bénéficié d’une exonération de cotisations sociales URSSAF et réduction de cotisation (aide au paiement) équivalant à 20% de la masse salariale sur la période de février et avril 2020. 

Au-delà de ces deux exemples, l’URSSAF va proposer un plan d’apurement pouvant aller jusqu’à 38 mois. Initialement prévu en novembre, ce plan va sans doute être proposé en février - mars 2021 compte tenu de l’état de la crise actuelle. 

 

Cette exonération est-elle consentie en proportion du chiffre d’affaires ?

Pour y avoir droit, les conditions dépendent des secteurs : 

  • Pour le secteur s1, ce n’est pas en proportion du chiffre d’affaires ; 
  • Pour le secteur s1bis (commerce de gros), il faut, pour y avoir droit, prouver une baisse d’activité de 80% sur la période février - mars - avril 2020 ou que cette baisse représente 30% du CA de l’année précédente.

Toutefois, dans tous les cas, le montant de l’exonération et de la réduction est invariable.

 

5/ Bénéficier du fonds de solidarité  

 

A quoi sert le fonds de solidarité ? Comment en bénéficier ? 

Mr Pascal Levy : C’est un dispositif mis en place dès mars 2020. Il a été complété et renforcé pour aujourd’hui être étendu à tous les types d’activités (professions libérales, entrepreneurs individuels, sociétés commerciales). 

Les critères d’éligibilité dépendent de 3 cas : 

 

Pour les entreprises fermées administrativement (les restaurants, les bars, les discothèque, les salles de sport,…) : 

Le Gouvernement ouvre le fonds de solidarité à l’ensemble de ces entreprises quelle que soit leur taille. Elles pourront bénéficier sur le mois de décembre : 

  • d’une aide allant jusqu’à 10 000 euros ; ou 
  • d’une indemnisation de 20% du chiffre d’affaires mensuel (dans la limite de 200 000 euros par mois). 

 

Le fonds de solidarité sera maintenu durant toute la période de fermeture administrative. 

 

Pour les entreprises ouvertes mais qui subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50% (secteur S1 : secteurs de l’évènementiel, de la culture) : 

Quelle que soit leur taille, ces entreprises pourront bénéficier : 

  • d’une aide allant jusqu’à 10 000 euros ; 
  • d’une indemnisation de 15% du chiffre d’affaires. Cette indemnisation sera portée à 20% (dans la limite de 200 000 euros par mois) pour les entreprises subissant une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 70%. 

Pour les entreprises du secteur S1Bis (fournisseurs des entreprises dans le secteur du tourisme, commerce de gros…) : 

Ces entreprises pourront bénéficier du fonds de solidarité allant jusqu’à 10 000 euros dans la limite de 80% de la perte chiffre d’affaire, à condition : 

  • d’avoir moins de 50 salariés ;
  • d’enregistrer une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50%. 

Pour toutes les autres entreprises : 

A condition d’avoir : 

  • moins de 50 salariés ;
  • une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50%. 

Ces entreprises pourront bénéficier sur décembre d’une aide allant jusqu’à 1500 euros 

 

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