Les NFT : définition et fonctionnement

À l’ère des cryptomonnaies et de la blockchain, les nouvelles technologies ne cessent de se multiplier. Les NFT en font partie et ont beaucoup fait parler d’eux, notamment en raison de ventes record intervenues ces dernières années. 

L’artiste américain Beeple a par exemple vendu, par le biais de la technologie des NFT, son œuvre « Everydays : The 5000 First Days » pour la modique somme de 69,3 millions de dollars. Dans le même registre, le premier tweet de Jack Dorsey, cofondateur de twitter (« just sztting up my twttr ») a été vendu pour près de 3 millions de dollars.

Vous êtes un professionnel et vous vous intéressez aux NFT ? Vous vous interrogez sur les avantages et les enjeux juridiques associés à cette technologie ? Cet article est fait pour vous.  

Amélie Robine, avocate spécialisée en droit des affaires, décrypte pas à pas le sujet des NFT. 

Au sommaire : 

1.     Les NFT : qu’est-ce que c’est ?
2.     Les avantages des NFT
3.     NFT et propriété intellectuelle
4.     NFT et fiscalité
5.     NFT et risques de fraude
6.     Les éléments importants et le rôle de l’avocat spécialisé

Les NFT : qu’est-ce que c’est ? 

L’acronyme « NFT » signifie Non-Fungible Token, c’est-à-dire jeton non-fongible en français. En circulation depuis 2014, les NFT sont des biens numériques uniques, dont les transactions sont réalisées en cryptomonnaie. 

Pour bien comprendre de quoi il s’agit, commençons par décrypter ensemble les termes « jeton » et « fongible » :

• Un jeton, c’est un actif numérique, au même titre que les éthers ou les bitcoins ;
• On dit d’un bien ou d’un actif qu’il est fongible lorsqu’il peut être remplacé par un autre. Les bitcoins sont fongibles par exemple, tout comme les billets de banque. 

Au contraire, les jetons non-fongibles sont des jetons qui ne peuvent pas être remplacés, des jetons uniques ayant une identité propre. Ces jetons non-fongibles (ou non-fungible tokens) ne sont donc pas interchangeables.

Attention, il faut bien avoir en tête que la technologie des NFT n’est pas une cryptomonnaie « classique ». Les NFT servent en effet à authentifier un bien numérique et en garantir la propriété. Il s’agit donc d’un registre ultra-sécurisé fonctionnant avec la blockchain : un NFT, c’est à la fois un contenu et son titre de propriété enregistré sur la blockchain. 

Grâce à la technologie des NFT, vous pouvez notamment acquérir : 

• Des œuvres d’art numériques : par exemple, l’œuvre de l’artiste américain Beeple, vendue pour 69 millions de dollars, mais aussi des chansons ou des essais.
• Des items de jeux vidéo : pour pouvoir jouer aux nouveaux jeux vidéo Axie Infinity ou Aurory par exemple, il vous faudra acheter vos propres personnages, uniques.
• Des contenus à collectionner : par exemple, la collection CryptoPunks est l’une des plus connues avec ses 10 000 personnages en Pixel Art.
• Mais aussi des GIF ou encore des tweets !

Les avantages des NFT 

L’avantage principal des NFT, c’est qu’ils confèrent un droit de propriété sur le bien concerné tout en garantissant son authenticité. Ainsi, les artistes créent des œuvres exclusives et les consommateurs sont attirés par la rareté de ces objets numériques uniques. De nombreux individus sont en effet prêts à dépenser une fortune pour devenir propriétaire d’une œuvre rare et unique.  

L’intérêt des NFT réside donc dans le plaisir attaché à ce titre de propriété exclusif : l’œuvre ou le bien attaché au NFT peut alors être considéré comme une sorte de version dédicacée unique. 

NFT et propriété intellectuelle 

Dans le cadre des NFT, il existe des enjeux relatifs au droit d’auteur et au droit des marques. 

NFT et droit d’auteur 

L’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) prévoit que : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. ».

Un NFT n’est pas considéré comme une œuvre de l’esprit au sens du CPI (Code de Propriété Intellectuelle). En effet, lorsque quelqu’un achète un NFT, il ne reçoit pas directement l’œuvre mais le jeton numérique contenant le fichier informatique représentant le certificat d’authenticité de l’œuvre. 

Il est tout à fait possible de prévoir une cession de droits d’auteurs dans le smart contract. L’auteur de l’œuvre décide librement des droits de propriété intellectuelle qu’il souhaite transférer par le biais du NFT. Il n’existe pas de transfert automatique des droits de propriété intellectuelle portant sur l’œuvre : si l’artiste ne précise rien, aucun droit n’est transmis. L’acheteur du NFT n’est donc pas propriétaire des droits portant sur l’œuvre mais sur le NFT lui-même.  

Afin de permettre tous les usages possibles du NFT, et notamment le fait de pouvoir l’utiliser dans les métavers, il est préconisé de rédiger un contrat de cession de droit d’auteurs portant sur les NFT.

NFT et contrefaçon de marque 

Des questions relatives à la contrefaçon se posent également. Récemment, la marque Hermès a dénoncé l’existence de reproductions numériques de son célèbre modèle Birkin, qui se vendent en ligne aussi cher que la version physique du sac. 

Le problème, c’est que l’émetteur du NFT n’est pas toujours l’auteur de l’œuvre sous-jacente. En l’absence de jurisprudence, les premières décisions de justice concernant les NFT sont très attendues et permettront de préciser le régime juridique applicable à cette nouvelle technologie.

Afin de se prémunir de toute action en contrefaçon, là encore, il est conseillé de prévoir un contrat de cession de droits d’auteur portant sur les NFT.

NFT et fiscalité 

Les NFT sont caractérisés par une absence de qualification juridique : logiquement, cette situation entraîne des difficultés pour définir le régime fiscal applicable. Au vu du silence de la loi, les NFT peuvent être qualifiés : 

• D’œuvres d’art ;
• D’actifs numériques ;
• De biens meubles incorporels. 

En fonction de la catégorie à laquelle ils sont rattachés, il convient de leur appliquer le régime fiscal correspondant. 

Le NFT « actif numérique » 

Cette catégorie juridique a été créée par la loi Pacte du 22 mai 2019. Selon l’article L54-10-1 du Code monétaire et financier, le terme « actif numérique » comprend à la fois les jetons et les cryptomonnaies. Cependant, il n’est pas forcément évident de rattacher les NFT à la catégorie des actifs numériques, car ces derniers ont plutôt tendance à être fongibles. Une analyse au cas par cas semble nécessaire pour décider si un NFT entre dans cette catégorie juridique et donc déterminer le régime fiscal applicable.

Dans le cas où l’on considère un NFT comme un actif numérique, il faut encore distinguer selon que la cession d’actifs (activité d’achat-revente ou d’émission-vente) est réalisée à titre occasionnel ou à titre habituel. Le régime fiscal applicable diffère.

À titre occasionnel

C’est l’article 150 VH du CGI qui s’applique. Les activités occasionnelles portant sur les NFT seraient alors imposées à l’impôt sur le revenu au Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU) de 30% (ou flat tax). Cela correspond à 12,8% au titre de l’IR et 17,2% au titre des prélèvements sociaux. 

Lorsque la cession d’actifs numériques n’excède pas 305€ par an, il est possible de bénéficier d’une exonération de taxe.

À titre habituel

C’est le régime fiscal applicable aux professionnels qui s’applique. En effet, l’article L110-1 du code de commerce prévoit que l’achat-revente d’actifs numériques exercé à titre habituel pour son propre compte doit être considéré comme un acte de commerce. 

Dans ce cas, ce n’est plus la Flat Tax (30%) qui s’applique et deux régimes fiscaux sont envisageables : 

• L’Impôt sur le revenu (IR) au barème progressif ;
• Le Régime Micro BIC, dans lequel le chiffre d’affaires réalisé est soumis à l’IR après application d’un abattement forfaitaire ;
• L’impôt sur les sociétés (IS) lorsqu’on se structure en société.

Le NFT « œuvre d’art »

Le régime fiscal de la vente d’œuvres d’art est assez avantageux. L’article 150 VI du code général des impôts (CGI) prévoit que les ventes d’œuvres d’art sont soumises à une taxe forfaitaire de 6,5% de leur prix de vente. 

Dès lors qu’un NFT est considéré comme une œuvre d’art, il convient donc de lui appliquer une taxe forfaitaire de 6,5% sur le prix de vente (à distinguer de la plus-value). 

Le NFT « meuble incorporel »

Dans une décision du 25 avril 2018, le Conseil d’État a décidé d’assimiler le bitcoin à un bien meuble incorporel. Il pourrait donc en être autant pour le NFT. 

L’article 150 UA du CGI prévoit que lors d’une cession de bien meuble incorporel, la plus-value dégagée est assujettie à une imposition à un taux de 36,2%

Il est intéressant de noter que les cessions de biens meubles incorporels inférieures à 5000€ sont exonérées d’imposition. 

NFT et risques de fraude 

Les NFT constituent également de nouvelles opportunités de fraude pour les hackers. En effet, les arnaques liées aux NFT ne cessent de se multiplier. Les pirates informatiques et autres fraudeurs profitent des failles de sécurité du marché des NFT pour orchestrer des arnaques dont le préjudice peut s’élever à plusieurs millions d’euros. Dans ce contexte, il est nécessaire de redoubler de vigilance.

En décembre 2021, des pirates informatiques ont par exemple usurpé l’identité de la plateforme informatique Fractal et envoyé une fausse annonce dans laquelle ils annonçaient la mise en vente de 3333 NFT, en précisant que le paiement devait obligatoirement s’effectuer avec la cryptomonnaie Solana. 373 personnes sont tombées dans le piège, et ont cliqué sur un lien renvoyant vers un site frauduleux. Le montant de l’arnaque s’élève à près de 150.000 dollars, et la plateforme s’est engagée à réparer le préjudice subi par les victimes. 

Les éléments importants et le rôle de l’avocat spécialisé  

En résumé, voici les éléments à retenir au sujet des NFT :

• Les NFT (« Non-Fungible Tokens » ou jetons non-fongibles en français) sont des biens numériques uniques, dont les transactions sont réalisées en cryptomonnaie.
• Avec les NFT, il est possible d’acquérir des choses très variées : une œuvre d’art, des items de jeux vidéo, des contenus à collectionner, des tweets, des GIF… 
• L’avantage du NFT, c’est de devenir propriétaire d’un actif numérique unique et authentique. 
• L’acquisition d’un NFT n'entraîne pas, en principe, la cession des droits d’auteur portant sur l’œuvre sous-jacente. Une cession de droits doit être prévue par contrat de manière express (et peut être reproduite dans le smart contract pour plus de transparence). 
• Le fait que l’émetteur du NFT ne soit pas toujours l’auteur de l’œuvre sous-jacente crée des contentieux liés à la contrefaçon de marque. Là encore, prévoyez la rédaction d’un contrat de cession de droits d’auteur portant sur les NFT.
• Le régime fiscal applicable aux NFT dépend de leur qualification juridique (actif numérique, œuvre d’art, bien meuble incorporel…). Une analyse au cas par cas est nécessaire. 
• Les NFT n’échappent pas aux arnaques en ligne et autres fraudes des pirates informatiques, qui exploitent les failles de sécurité du marché : il faut être vigilant. 

Si vous vous intéressez aux NFT, nous vous conseillons fortement de vous rapprocher d’un avocat spécialisé. Que vous souhaitiez émettre, acquérir ou vendre un NFT, un expert saura répondre à vos interrogations et vous conseiller. Se faire accompagner par un professionnel, c’est aussi l’assurance d’éviter les pièges et d’anticiper les risques liés aux NFT qui, comme nous l’avons vu, ne sont pas à prendre à la légère.