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    L'importance du pacte d'associés lors de la création d'une startup

    Création d'entreprise
    Captain Contrat
    LE
    4min

    Souvent négligé lors de la création d'entreprise, le pacte d’associés est pourtant un document indispensable à rédiger dès la création de votre start-up

    Le pacte d’associés est une convention extrastatutaire confidentielle destinée à régir les relations entre les associés signataires. Autrement dit, il constitue le ciment de la relation entre les associés car il va permettre de définir et de sécuriser l’avenir de leur collaboration au sein de la start-up. 

    Maître David Smadja évoque les clauses essentielles devant figurer dans  votre pacte d’associés. 

    David Smadja L'auteur -Me David SMADJA, avocat à la cour, associé fondateur du cabinet DJS Avocats, spécialisé en droit des sociétés. Il accompagne des sociétés innovantes à forte dimension technologique. Il intervient sur les opérations de haut de bilan (levée de fonds, BSA, BSPCE, BSA AIR) et assiste les dirigeants dans la structuration juridique et fiscale de leurs managements packages.
    1. Les clauses régissant le  fonctionnement de la société
    2. Les clauses particulières relatives au transfert de titres
    3. Les risques d’un pacte absent ou mal rédigé et l’importance de se faire accompagner par un avocat spécialisé 

    Vous souhaitez créer votre startup ? Rédiger un pacte d'associés ? Contactez Me David Smadja

    Les clauses régissant le  fonctionnement de la société 

    Assurer une prise de décision efficace 

    Se lancer dans l’aventure entrepreneuriale, c’est avant tout prendre le risque d’échouer. Outre les causes d’échec indépendantes de la volonté des fondateurs comme le risque financier, concurrentiel ou de fluctuation du marché, l’une des principales causes rencontrée en pratique est  la mésentente entre les associés qui aboutit à une situation de blocage dans la société.

    Pour éviter cela, il convient de prévoir précisément dans votre pacte d’associés les modalités d’exercice du droit de vote, c’est à dire les conditions de quorum et de majorité à respecter pour la prise de décision sociale. Il faut notamment anticiper les abus de majorité et/ou de minorité qui illustrent généralement ces situations d’enlisement. 

    Généralement, le pacte d’associés organise le processus décisionnel par la création d’un board soit un conseil de surveillance ou d’administration, dont l’avis sera requis avant toute décision importante, en fixant des conditions de quorum sur première et deuxième convocation et les conditions dans lesquelles la majorité est requise. 

    Le pacte peut également contenir une clause d’exclusion qui autorise l’exclusion d’un associé sous certaines conditions qu’il convient de connaître et de maîtriser pour assurer son efficacité au moment opportun.

    Ces clauses feront certainement l’objet de modification dans l’hypothèse d’une levée de fonds dès lors qu’il faudra réorganiser la vie sociétale en présence d’un nouvel associé sans toutefois perdre le contrôle de la société.

    Sécuriser l’investissement des associés

    La clause d’exclusivité et la clause de non-concurrence sont deux clauses incontournables des pactes d’associés. Elles garantissent l’investissement de l’associé et évitent une pratique anticoncurrentielle qui pourrait être néfaste pour la start-up. Finalement, elles participent à la cohésion sociale et découlent de l’affectio societatis, c’est à dire la volonté commune de s’associer, qui anime chaque associé au moment de la création d’entreprise.

    Ainsi, la clause d’exclusivité pose le principe selon lequel les associés s’engagent à consacrer 80 à 100% de leur activité professionnelle aux fonctions qu’ils exercent dans la société, en leur qualité de dirigeant mandataire social ou de salarié.

    Quant à la clause de non concurrence, elle anticipe le départ des associés. Concrètement, elle les empêche d’exercer une activité similaire pour leur compte ou pour le compte d’un concurrent direct de l’entreprise, et ce, pendant une durée allant de 12 à 24 mois suivant la cessation de leurs fonctions au sein de la société.

    La  rédaction de la clause de non-concurrence est technique dès lors qu’une telle clause est soumise à des conditions de validité spécifiques, notamment spatio-temporelles.

    Transmettre le patrimoine intellectuel à la société

    Au moment de la création de leur société, mes clients oublient souvent qu’il est possible que des projets déjà bien avancés aient pu faire naître des droits de propriété intellectuelle.

    Or, la société a besoin de ce « patrimoine » intellectuel pour finaliser sa création, développer son produit ou service et le commercialiser.

    C’est pourquoi il est important d'intégrer une clause relative au transfert de propriété des droits de propriété intellectuelle. Autrement dit, c’est acter le fait que tout ce qui a été réalisé jusqu’à présent est transféré à la société et tout ce qui va se développer pour l’avenir lui appartiendra automatiquement.

    Il faut également être vigilant lors de la signature des statuts. Par exemple, des brevets peuvent avoir été demandés au nom de la société en formation et il faudra s’assurer de reprendre les actes souscrits au nom et pour le compte de la société en formation en annexe des statuts ou par une délibération spéciale prise en assemblée générale.

    Importance du pacte d'associés en startup

    Les clauses particulières relatives au transfert de titres 

    Maîtriser la table de capitalisation

    Le transfert de titres est l’un des éléments centraux du pacte d’associés. Il encadre toutes les hypothèses de cession de titres d’un associé à une tierce personne et permet aux associés de maîtriser la table de capitalisation.

    De manière systématique, une période d’incessibilité interdit toute cession des titres des associés. C’est une façon de s’assurer que tous les fondateurs s’engagent ensemble dans une collaboration à long terme, et éviter que l’un d’eux ne quitte prématurément le navire.

    Très souvent des « transferts libres », exceptions à cette incessibilité, sont prévus tels que la possibilité de céder ses titres à une holding patrimoniale ou un droit dit « de respiration » qui permet de céder 10% maximum de sa participation.

    Pour autant, un droit de préemption est octroyé à tous les associés de sorte qu’ils sont cessionnaires prioritaires avant toute cession à un tiers. Ainsi, si l’un d’eux souhaite céder ses actions à un tiers, il devra en informer les autres, qui pourront exercer ce droit et ainsi acquérir les actions concernées en lieu et place du tiers.

    A cela s’ajoute une procédure d’agrément. Il s’agit d’une procédure d’autorisation de l’entrée d’un tiers acquéreur de titres dans la société. De sorte que si l’un des associés souhaite vendre ses actions à un tiers et que les associés ne souhaitent pas se prévaloir de leur droit  de préemption, ils devront autoriser l’entrée du tiers cessionnaire au capital.

    Enfin, le pacte pourra prévoir des situations de cession forcée des actions. C’est notamment le cas dans le cadre des clauses dites de leaver : si un mandataire social ou un salarié associé quitte ses fonctions, il devra vendre ses actions aux autres associés pour un prix variant en fonction de la cause de départ (révocation, licenciement ou démission par exemple).  

    Anticiper l’entrée d’un nouvel associé

    La rédaction du pacte est l’occasion de déterminer les conditions dans lesquelles un nouvel associé entrera au capital de la start-up. Il s’agit également d’anticiper le stade de l’incubation, de l’accélération et potentiellement de la levée de fonds.

    Certaines clauses permettent à l’associé de sécuriser sa participation au capital en cas d’entrée d’un nouvel investisseur dans la société. À cet égard, la clause anti-dilution permet à l’associé en place de maintenir son pourcentage de détention de capital au même niveau. Ainsi, en cas d’augmentation de capital, tous les actionnaires pourraient y participer et, en conséquence, éviter d’être dilués.

    De même, une clause de ratchet pourrait s’avérer utile pour se protéger contre une baisse de valorisation éventuelle.

    Par ailleurs, il est très fréquent que le pacte prévoit un droit de sortie conjointe et une clause de cession forcée.

    Le droit de sortie conjointe correspond à l’hypothèse d’une cession d’actions par un associé. Dans ce cas, les autres associés pourront revendre leurs titres au cessionnaire dans les mêmes conditions de prix. Il s’agit là d’une simple possibilité, d’un droit susceptible d’être exercé intentionnellement ou non.

    A l’inverse, la clause de cession forcée implique, de fait, une obligation pour les associés de céder leurs titres. Elle a vocation à être mise en œuvre lorsqu’un tiers offre d’acquérir 100% du capital social et qu’une majorité d’associés (par exemple, 70%) sont d’accord pour lui céder leurs titres.

    Ces clauses sont très techniques en raison de leur mécanisme et impliquent d’être très attentif à leur rédaction, d’où l’importance de se faire accompagner par un avocat spécialisé dans la rédaction des documents juridiques au moment de la création de votre start-up.

    Les risques d’un pacte absent ou mal rédigé et l’importance de se faire accompagner

    Certains fondateurs de start-up n’ont tout simplement pas conscience de l’importance du pacte d’associés. D’autres se contentent d’un pacte mal rédigé soit parce qu’ils sont rédigés par un avocat qui n’a pas l’habitude de ce type de ce document, soit parce qu’ils ont pris un modèle sur internet.

    Le recours à un copier-coller peut s’avérer fortement préjudiciable à court ou long terme notamment lorsque les termes de celui-ci ne sont pas adaptés à la situation de la société. Tandis que les statuts pourraient être qualifiés de “prêt à porter”, le pacte d’associés est un document juridique “sur-mesure” liant ses signataires.

    C’est pourquoi il est important de se faire accompagner car un pacte mal rédigé, c’est prendre le risque qu’il contienne des clauses contradictoires, rendant difficile, voire impossible leur mise en œuvre. 

    C’est également prendre le risque que certaines clauses soient mal interprétées et que leur exécution soit contraire à la volonté initiale des fondateurs. 

    Pour faciliter la rédaction du pacte et aider les fondateurs à en maîtriser les enjeux, l’avocat intervient en amont dans le cadre d’un processus de négociation entre les parties au pacte. Cette discussion préalable permet à chacun de comprendre ses droits et obligations tels qu’ils seront définis dans le pacte. 

    Il rédige ensuite le document en s’assurant de sa clarté ainsi que de sa cohérence avec les statuts de la société. Il est donc préférable de faire appel au même avocat pour rédiger ces deux documents et vous assurer un démarrage d’activité serein sur le plan juridique. 

    Une fois vos relations entre cofondateurs sécurisées, vous pourrez vous concentrer sur le développement de votre start-up nouvellement créée et pourquoi pas, réfléchir à une future levée de fonds ! 

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      Me David Smadja
      A propos de Me David Smadja

      Spécialiste en droit des sociétés, Maître Smadja conseille les dirigeants d’entreprise sur les structures à adopter, leur mise en place, les opérations touchant au capital, les transformations de sociétés, les cessions et achats de titres, les dissolutions et liquidations. Ce dernier intervient également dans la défense des intérêts des sociétés ou dirigeants en cas de délits et infractions au droit des sociétés.

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