La création de NFT nécessite t-elle de créer une entreprise ?

Les NFT suscitent de plus en plus d’intérêt. Certains NFT se sont vendus très cher, leur valeur découlant de leur rareté.

Vous souhaitez créer des NFT et vous vous demandez s’il est nécessaire de créer une entreprise pour cette activité ? Me Amélie Robine décrypte pour vous le sujet et répond aux questions que vous vous posez. 

1. Rappels sur les NFT

Un NFT, qui signifie en anglais “Non Fungible Token”, est comme son nom l’indique, un jeton non fongible.

Concrètement, qu’est-ce-que cela veut dire ? 

Un jeton est un actif numérique émis par une blockchain. Pour rappel, blockchain est une grande base de données, permettant de stocker et transmettre des informations. Les NFT sont des jetons particuliers, ils sont non-fongibles. Cela signifie qu’ils sont uniques, et ne peuvent être reproduits. 

NFT crypto est un synonyme de NFT, et crypto-art est une notion qui fait référence aux œuvres d’art numériques, dont la technologie prend la forme d’un NFT. En effet, les NFT, en raison de leur caractère non-fongible, donnent de la valeur aux objets numériques qu’ils matérialisent, et sont ainsi principalement utilisés pour créer de l’art numérique ou des objets de collection. 

Les crypto-monnaies, à l’inverse, sont fongibles. De la même manière que des billets de banque, elles sont substituables. 

La création des NFT a donc pour objectif leur vente, qui s’effectue en deux phases : 

• La ou les personne(s) ayant créé le NFT effectuent la vente initiale et récoltent l’intégralité des bénéfices, qu’on appelle le “Mint” ; 
• Le NFT initialement vendu par son ou ses créateur(s) fera l’objet de reventes successives, sur lesquelles s’appliqueront des “royalties” c’est-à-dire qu’un pourcentage du prix de revente (entre 5% et 10%) sera reversé au(x) créateur(s) du NFT. 

2. Constituer une société pour encadrer la création de NFT

La création des NFT a pour objectif principal leur vente. Il s’agit donc d’une activité commerciale comme une autre. La création d’une société permet de l’encadrer. Comment faire ? 

Comment créer une société ? 

La création d’une société suppose dans un premier temps de choisir la structure juridique.

Il existe différentes formes juridiques : la société par actions simplifiée (SAS), la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU), la société à responsabilité limitée (SARL), l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), la société civile immobilière (SCI) ou encore, la micro-entreprise (auto-entreprise), l’entreprise individuelle (EI) ou l'ancienne Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL).

Si vous souhaitez exercer seul, les formes juridiques d’entreprises les plus appropriées sont les EURL, SARL, la micro entreprise ou la SASU. A l’inverse si vous travaillez avec des associés, les formes juridiques les plus appropriées seront les SAS ou les SARL.

Selon la forme juridique de votre société, un régime fiscal différent peut s’appliquer: l’impôt sur le revenu (IR) ou l’impôt sur les sociétés (IS).

Les étapes principales de la création d’une société sont les suivantes : 

• La rédaction des statuts. Ils contiennent les clauses légalement obligatoires (comme la dénomination sociale, le siège social, le montant du capital social etc.) 
• Les formalités auprès du greffe : il convient de constituer un dossier pour pouvoir immatriculer votre société. 
• Si vous constituez une société à plusieurs, il est fortement recommandé de rédiger un pacte d’associés. Le pacte d’associés est une convention extra-statutaire qui va établir les droits et les obligations des associés. 

Quel impact sur la fiscalité ? 

Derrière la question de l’impact fiscal, la question qui se pose est celle de savoir comment seront imposés les bénéfices de la société créée, à savoir le mint et les royalties, issus de la vente et la revente des NFT. 

Le régime fiscal dépend de la forme juridique de la société : 

• Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) par défaut sont les suivantes : EURL avec un associé unique personne morale, SARL, SAS, SASU, SA et SCA. Aussi, les EURL avec un associé unique personne physique, les EIRL, les SNC et les sociétés civiles peuvent être soumises à ce régime fiscal, sur option.
• Les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu (IR) par défaut sont les suivantes : les EIRL, EURL avec un associé unique personne physique, les SNC et les sociétés civiles. Aussi, les SARL, SAS et SA peuvent être soumises à l’IR, sur option, pour une durée de cinq exercices maximum. Les SARL de famille peuvent y être soumises également, sans limitation de durée.

Le régime d’imposition aura un impact sur la personne imposée : 

• A l’IR, les bénéfices de l’entreprise, en l’occurrence, les bénéfices issus de la vente des NFT (mint et royalties) sont imposés au niveau des associés. En effet, les bénéfices sont répartis entre les associés au prorata de leur participation au capital social et sont soumis au barème de l’IR.
• A l’IS, les bénéfices sont imposés au niveau de la personne morale, c’est-à-dire au niveau de la société. Une fois l’impôt payé par l’entreprise, s’il reste du bénéfice, il pourra être distribué aux associés sous forme de dividendes et ce sont sur les dividendes que les associés, personnes physiques, seront imposés personnellement le cas échéant.

Le barème de l’IR est le suivant (pour les revenus de 2021) : 

• Jusqu’à 10.225 € : 0%
• De 10.226 € à 26.070 € : 11%
• De 26.071€ à 74.545€ : 30%
• De 74.546€ à 160.336€ : 41%
• Plus de 160.336€ : 45%

En ce qui concerne l’IS, le taux normal est de 25%, mais un taux réduit de 15% est possible.

Quels sont les avantages et les inconvénients de la société pour la création de NFT ?

Les avantages de la création d’une société pour l’activité de création et vente de NFT sont multiples : 

• En ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle : les NFT ne sont aujourd’hui pas considérés comme des œuvres au sens de la propriété intellectuelle. Néanmoins, les NFT reposent généralement sur des œuvres physiques, qui elles, sont protégées par la propriété intellectuelle. Dans ce cas, il est usuel de prévoir dans le contrat de vente du NFT, que les droits patrimoniaux des œuvres originelles sont cédés automatiquement avec la cession du NFT. En l’absence de société, la personne détentrice de ces droits patrimoniaux à l’origine est nécessairement la personne ayant créé l'œuvre. Cela peut poser des difficultés, car généralement la création et la vente du NFT est l’affaire de plusieurs personnes. Il peut donc être plus aisé de créer une société, regroupant toutes ces personnes (qu’elles soient associées ou salariées), qui sera détentrice des droits patrimoniaux (à condition que l’auteur de l’oeuvre lui cède ses droits, ce qui est généralement prévu dans le pacte d’associés ou dans le contrat de travail selon le statut de l’auteur) et pourra les vendre en même temps que les NFT.
• Par ailleurs, la création d’une société permet de protéger les porteurs du projet. En effet, cela permet de créer une personne morale protectrice des personnes physiques. D’une part, en cas de dettes, les associés ne pourront être tenus de payer sur leur patrimoine personnel (cela est valable pour les sociétés à responsabilité limitée telle que les SA, SAS et SARL). D’autre part, cela permet de conclure des conditions générales de vente entre la société et l’acheteur, encadrant la vente des NFT. Les CGV devront notamment faire apparaître des mentions relatives à l’utilisation de la blockchain, aux portefeuilles électroniques, aux NFT etc.
• Enfin, la création d’une société permet d’encadrer les relations entre les associés, notamment par la rédaction d’un pacte d’associés. Cela est particulièrement valable dans le cas des NFT, car si la transaction s’effectue contre des crypto-monnaies, que ce soit pour le paiement du mint ou des royalties, elles seront transférées sur un unique portefeuille électronique. Sans société et sans pacte d’associés, la personne détentrice du portefeuille électronique, alors même qu’elle n’est pas seule à avoir droit au prix de vente, pourrait refuser de partager les gains. La rédaction d’un pacte d’associés adapté permet d’éviter ces risques. 

La création d’une société présente néanmoins quelques inconvénients : 

• Cela suppose des frais de constitution ;
• La gestion d’une société demande de l’organisation et le dirigeant de la société aura un certain nombre d’obligations envers les associés (notamment les informer sur l’activité) ;
• Certaines formalités (comme par exemple l’approbation annuelle des comptes) sont obligatoires tout au long de la vie de la société, même si l’activité est en suspens ;
• La dissolution de la société engendre également des frais.

3. Encadrer la création et la vente des NFT par la rédaction de contrats

Il est possible de ne pas vouloir constituer de société, surtout au début du projet de création de NFT, car on ne sait pas si l’activité durera.

Dans ce cas, il peut être opportun de préférer la rédaction d’un contrat pour l’encadrement de la création et de la vente.

Comment rédiger un contrat pour la création et la vente des NFT ?

La question posée n’est pas celle de savoir comment encadrer la vente une fois le NFT créer, mais plutôt de savoir comment encadrer la relation entre les différents acteurs de la création du NFT. 

Il pourra s’agir : 

• D’un contrat de collaboration entre l’auteur d’une œuvre, et un développeur blockchain, qui créera le NFT attaché à l'œuvre. Dans ce cas, la vente des NFT sera gérée en collaboration entre l’auteur et le développeur. Le contrat pourra prévoir la cession des droits patrimoniaux attachés à l’oeuvre si cela est souhaité ; 
• D’un simple contrat de cession des droits d’auteur. Dans ce cas, il ne s’agira pas d’une collaboration entre l’auteur de l’oeuvre et le créateur et porteur du projet de NFT, mais simplement d’un transfert de droits ; 
• D’un contrat de prestation de services entre un porteur de NFT et une équipe de développeurs.

Quel impact sur la fiscalité ? 

Puisqu’aucune société n’est créée, la fiscalité rattachée à la vente du NFT sera celle des plus-values réalisées par les particuliers.

Un particulier qui réalise une plus-value est imposé à la flat tax, c’est-à-dire à un taux forfaitaire unique de 30%. 

Quels sont les avantages et les inconvénients de la rédaction d’un contrat pour la création et la vente d’un NFT ?

Les avantages de cette option sont les inconvénients de la création d’une société et vice-versa.

En effet, si la rédaction d’un contrat évite la lourdeur administrative et le coût des formalités, cela ne permet pas d’encadrer le projet de création de NFT sur le long terme.

Ainsi, si vous souhaitez faire de la création et de la vente de NFT une activité régulière, il est fortement recommandé de choisir l’option de créer une société. 

Les NFT sont complexes et peu encadrés juridiquement. Si vous en créez et en vendez, vous devrez vous poser la question de la pertinence de créer une société. Il sera essentiel de se faire accompagner par un avocat spécialisé en la matière, qui saura vous conseiller.